Sentencia CIVIL Nº 400/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 164/2019 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 400
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
Dª Ana Manella González En la ciudad de Jaén, a once de Abril de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Oposición medidas en protección menores, seguidos en primera instancia con el nº 1482 del año 2017,
por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 164 del año
2019, a instancia de D. Pio , representado en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª María
Codes Barranco, y defendido por la Letrada Dª Carmen Belén Duro Almazán; contra CONSEJERÍA DE
IGUALDAD POLÍTICAS SOCIALES, DELEGACIÓN TERRITORIAL JAÉN, defendido en el Letrado de la
Junta de Andalucía. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 6 de Jaén, con fecha 9 de Julio de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Se desestima la demanda formulada por D. Pio contra la resolución administrativa de regulación de contactos con su hija Visitacion dictada el 29 de junio de 2017 por la Delegación Provincial de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de D. Pio en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición al recurso por las representaciones de la Delegación Provincial de Igualdad y Bienestar Social de Jaén, del Ministerio Fiscal, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 10 de abril de 2019, si bien se celebró el día 9, por necesidades del servicio, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González .

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- El recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que desestima la oposición a la resolución en materia de protección de menores dictada con fecha 29 de junio de 2017 por la administración demandada, en la que se acuerda establecer a favor de los padres un régimen de visitas con su hija menor de edad, sometida a acogimiento familiar, consistente en una carta la mes. Reitera las alegaciones formuladas en la demanda, en las que niega la existencia de cualquier situación que impida las visitas solicitadas.

Como antecedentes debemos recordar: - D. Pio tiene una hija, Visitacion nacida el NUM000 de 2009, respecto de la que, con fecha 3 de julio de 2009 fue declarada provisionalmente en situación legal de desamparo, confirmada por resolución de 20 de enero de 2010, acordándose el acogimiento familiar temporal con su abuela materna.

La declaración de desamparo se produjo por el ingreso en prisión de ambos progenitores el 3 de junio de 2017.

- El 14 de mayo de 2014 se constituyó el acogimiento familiar permanente de la menor con su abuela.

- El 22 de julio de 2015 cesa el acogimiento familiar permanente de la menor y se constituye el acogimiento familiar de urgencia en familia ajena, por motivos sobrevenidos de fuerza mayor, se vio necesario modificar la resolución de 22 de julio de 2015 en el sentido de modificar la familia.

- Por resolución de 30 de noviembre de 2016 se constituyó el acogimiento familiar permanente con familia ajena.

La resolución de fecha 22 de julio de 2015 fue impugnada por el padre de la menor, desestimada en primera instancia y acogido parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén. - Por sentencia de esta Sección, de fecha 19 de mayo de 2017 se revoca parcialmente la de resolución recurrida y se requiere a la Delegación Territorial de Igualdad y Políticas Sociales para que se proceda de forma inmediata a fijar un régimen de visitas, relación y comunicación de la menor con sus progenitores en los términos que garanticen la protección de la menor.

- Por resolución de fecha 29 de junio de 2017, y tras informes recabados para tal fin, se regulan los contactos de la menor con sus padres, permitiendo el envío de una carta mensual, 'debiendo ser el contenido de dichas cartas adecuado, realista y no nocivo para la menor'. 'La menor responderá a las cartas de sus padre con la periodicidad que marquen sus necesidades y madurez'.

- el 15 de diciembre de 2017, tras informe de la Asociación APRAF-A que evidencia que el acogimiento familiar permanente está siendo negativo, se dicta resolución que acuerda el inicio del procedimiento de extinción del acogimiento familiar permanente de la menor.

-Las visitas del progenitor son su hija se han sucedido del siguiente modo: El 25 de junio de 2009, la madre de la menor, Dª Adolfina , sale en libertad. Durante el tiempo en que la menor estuvo bajo los cuidados de su abuela materna comunicó hasta 11 veces con su padre en prisión desde julio de 2009 hasta abril de 2011. El 6 de octubre de 2011 la progenitora ingresa nuevamente en prisión y desde enero de 2012 hasta julio de 2015 la menor acude a visitar a sus padres en 19 ocasiones (Informe de seguimiento elaborado por el Centro Penitenciario de Jaén).

- La únicas visitas que ha tenido Visitacion de su familia biológica han sido las de la la abuela materna, cada seis semanas.

Desde el cese del acogimiento familiar permanente de la menor con su abuela materna y el acuerdo de acogimiento familiar de urgencia D. Pio ha tenido múltiples obstáculos para poder comunicarse con su hija.

Derecho que le es reconocido por sentencia de esta Sala de 19 de mayo de 2017 y regulado por resolución de Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales de 29 de junio de 2017.

Don Pio no se conforma con lo así resuelto e impugnan la resolución administrativa interesando un régimen de comunicación con su hija más amplio; un régimen de visitas, relación personal y contacto de la menor con su padre.

El Juzgado de Instancia no lo decide así, pues aprecia con los informes aportados a autos que la menor se muestra insegura, inquieta, con miedo a perder a la familia de acogida, cuestiona las figura de sus progenitores en su vida futura, y estima como salvaguarda del interés de la menor que la comunicación se desarrolle conforme a la evolución de la menor y de la forma pautada por la Delegación Provincial demandada.

A juicio del recurrente la actuación de la Administración impidiendo y no regulando los contactos entre padre e hija han supuesto un distanciamiento y perjuicio para las relaciones entre ambos, y ha sido utilizado por la Administración para la negativa a los contactos. Estima que esta negativa va en contra de la finalidad del acogimiento que es la reinserción en la familia biológia.

Segundo.- El derecho a relacionarse y comunicarse los hijos con los padres u otros parientes, también llamado derecho de visita, regulado en los arts. 94 , 160 y 161 del Código Civil , debe ser concebido, más que como una facultad en beneficio exclusivo de éstos, como una función o derecho-deber que ha de ser ejercitada atendiendo a ese interés superior de los hijos, al igual que la patria potestad misma, aun cuando aquélla tiene una entidad y fundamento jurídico autónomo e independiente de ésta, y de ahí que también se reconozca el derecho a los progenitores, 'aunque no ejerzan la patria potestad' (art. 160.1, párrafo primero), siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación humana y afectiva de los menores con los padres y sus más cercanos parientes o allegados, procurándoles la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita. Esta función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la educación e integración familiar y social del menor, también ha sido señalada por la jurisprudencia, que, además de proclamar que no debe ser objeto de interpretación restrictiva y que sólo debe ceder en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor, o situaciones de violencia en el ámbito familiar por parte de quien pretende este derecho ( SS TS 30 abril 1991 , 19 octubre 1992 , 21 julio 1993 , 9 julio 2002 , 21 noviembre 2005 y 11 febrero 2011 ), reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación más conveniente al menor en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo ( SS TS 22 mayo 1993 , 17 septiembre 1996 , 25 abril 2011 y 31 enero 2013 ). En este sentido, el art. 94, párrafo primero, inciso segundo, del CC , permite al Juez limitar o suspender el ejercicio del derecho de visita si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave y reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

De acuerdo con esta premisa, la tutela automática de la hija menor del apelante por razón de desamparo, asumida por la entidad pública demandada a quien está encomendada su protección, ejercida mediante el acogimiento familiar adoptado, si bien lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria, y la privación de la guarda y custodia que sobre dicha menor pudiera corresponder al padre natural o biológico, no impide a éste el adecuado ejercicio del derecho a relacionarse y comunicarse con su hija menor, de acuerdo con el citado art. 160.1 del Código Civil , invocado en el recurso.

Tercero.- D. Pio , padre de Visitacion , se queja en su recurso que la comunicación con su hija se han ido produciendo con una frecuencia de una carta al mes, desde otoño de 2016, y sin que haya podido verla ni hablar telefónicamente con ella desde julio de 2015. La Delegación Provincial demandada dio cumplimiento al mandato judicial y acordó una mínima comunicación que no mejora la relación paterno filial.

La Delegación Territorial de Jaén, no ha proporcionado los medios necesarios a todas las personas implicadas en la vida de la menor para acompañarla en el proceso de vinculación a su padre, y se están unos años muy importantes de la vida de la niña que inicialmente, cuando estaba bajo los cuidados de su abuela materna, iba al centro penitenciario para desarrollar visitas con sus padres, según consta en el informe de seguimiento de la APRAFA-A, para después ralentizarse lo avances.

La actitud de Visitacion en la actualidad, respecto de sus padres es de distanciamiento, lo que es lógico dado su edad, su experiencia vital, y las circunstancias de su nacimiento, ambos padres en prisión, con ausencia de su presencia, ruptura de sus referentes adultos, abuela materna, y tíos, y cuando había encontrado la estabilidad con una familia acogedora (que desgraciadamente ha cesado), no quería perder la seguridad que esta situación le proporcionaba, por lo que debe entenderse el silencio, insegurida e inquietud de Visitacion hacía sus padres, que representa para ella la posibilidad de un nuevo cambio en su vida, con el temor de un nuevo abandono, y el temor de perder a sus referentes en esos momentos, sus acogedores.

La documentación proporcionada por D. Pio , refiere que el padre considera que tiene las condiciones adecuadas para el cuidado de su hija, pues se encuentra en libertad condicional desde el mes de julio de 2017, vive con su madre, percibe subsidio por desempleo de 600 euros mensuales, abona su cuota de responsabilidad civil, y está realizando cursos en diversas asociaciones (Asais lagarto de la Caixa y Asociación Feijidim). Además, ha optado por la bolsa de empleo de Correos, entidad en la que estuvo trabajando durante más de siete años antes de entrar en prisión.

Es consciente de la realidad, de la situación que les ha tocado vivir a su hija y a él, razón por la que se limita a solicitar unos mayores contactos entre padre e hija. La circunstancia descrita aconsejaría la realización de un trabajo psicológico con el padre y con los acogedores (si los hay, pues se desconoce la situación de Visitacion ), para que se pueda reparar y afianzar el vínculo entre padre e hija, teniendo en cuenta la evolución emocional de la niña.

La función revisora de los tribunales se centra no solo en la actuación de la Delegación Territorial, o en este caso, en su relatividad en introducir las medidas precisas para mejorar la vinculación paterno filial, sino también en la petición paterna de incrementar los contactos de Visitacion con su padre, que se deberá valorar.

Desconocemos las medidas que pretende adoptar la Administración con respecto a Visitacion . En estos momentos, tras la resolución de cese del acogimiento familiar permanente no sabemos en que situación se encuentra, pues no se nos ha facilitado ese dato. Lo cierto es que el artículo 172.4 Código Civil , establece, en relación con las medidas de protección que deben adoptarse en favor de los menores desamparados, que 'se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a su interés, su reinserción en la propia familia'.

El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el artículo 172.4 CC como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STS 298/1993, de 18 de octubre .

Sin embargo, el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor.

Esta orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional del favor minoris o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores ( artículo 39 CE , Convenios Internacionales Nueva York, Convención de las Naciones Unidas de 1989). En la jurisprudencia constitucional son constantes las referencias al superior interés del menor como principio orientador de las medidas de protección frente al interés de los progenitores biológicos, aunque se advierte que éste no resulta desdeñable ( STC 58/2008, de 28 de abril ) e igual sucede en la jurisprudencia del TEDH (entre otras muchas, enumeradas en el ATC 28/2001, de 1 de febrero, caso WW contra Gran Bretaña de 8 de julio de 1987).

Pues bien, es cierto y obvio que la situación declarada de la menor es la de desamparo y de acogimiento familiar hasta diciembre de 2017, con un régimen de comunicación con su progenitor reducido, y no recíproco, pues la Administración no ha dado debido cumplimiento al pronunciamiento de la sentencia dictada por esta Sección de fecha 19 de mayo de 207, donde se establecía expresamente que se fijase 'un régimen de visitas, relación y comunicación de la menos con sus progenitores en los términos que se garantice la protección de la menor pero así mismo la relación y comunicación con los mismo', y esa determinación no se cumple con una carta al mes, pues para que exista comunicación es preciso que haya reciprocidad y ésta no se consigue con una carta mensual dirigida a una menor de siete años de edad (en esos momentos), que se está iniciando en la escritura, además de ser un medio frío que en nada favorece el apego, reconocimiento y vínculo entre padres e hija.

Es cierto que en el contexto antes descrito sí que se aprecia como de apego la figura de los acogedores (aún cuando se tenga conocimiento del cese de ese acogimiento) y es conveniente cuando la niña tiene una estabilidad no alterar su rutina en orden a garantizar su desarrollo emocional y vital, y por eso se entiende acertado introducir cierto grado de prudencia y mesura en combinación con la nota de progresividad en función de las circunstancias y de la propia edad de la menor, pero reducir la comunicación a una carta al mes a una niña de tan corta edad, se estima excesivo. Por eso se considera conveniente que la comunicación se desarrolle con visitas de dos horas a la semana, y comunicación telefónica un día en semana, el régimen de visitas paterno filial será progresivo y tutelado en presencia de un profesional o terapeuta que supervise y ayude a padre e hija, que se irá ampliando por la Delegación Territorial de Jaén, previa valoración por la entidad que corresponda, quien tendrá en cuenta la evolución y estado emocional de la menor. Deberán presentarse informes al Juzgado de Familia sobre este cumplimiento y su evolución, cada tres meses. Paralelamente, se acuerda que se proporcione a Visitacion la ayuda psicológica y terapéutica necesaria para que las visitas con el padre se lleven a cabo de modo satisfactorio y avanzar en el trabajo sobre la historia de vida de Visitacion , pues se mencionan en los informes incorporados a autos de la Asociación para la Promoción del Acogimiento Familiar que debe abordarse la historia de vida de la menor pero no se refleja ninguna evolución en ese sentido. También debe trabajarse la construcción del vínculo paterno filial; y, que se proporcione al padre la ayuda necesaria para mejorar sus habilidades, teniendo en cuenta las necesidades de su hija.

En consecuencia y por todas las consideraciones expuestas, procede estimar el recurso.

Cuarto.- No procede pronunciamiento sobre costas del presente recurso, dada la naturaleza de la cuestión debatida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis y de Familia de Jaén, con fecha 9 de julio de 2018 , en autos sobre Oposición a la Resolución Administrativa de Acogimiento Familiar Permanente, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1482 del año 2017, debemos revocar la misma y requerimos al Servicio de Protección de Menores de la Delegación Provincial de Igualdad de Políticas Sociales de la Junta de Andalucía para que de forma inmediata se desarrolle un régimen de visitas entre D. Pio y su hija Visitacion que se llevará a cabo en un lugar adecuado, dependiendo de donde se encuentre la menor, durante dos horas a la semana. Las fechas y horas deberán ser previamente concretadas entre la Administración y D. Pio de acuerdo con las posibilidades de una y otra parte, y la propia menor, para su desenvolvimiento satisfactorio.

Asimismo se acuerda el establecimiento de contacto telefónico entre el padre y la menor, una vez a la semana, en horario que no interrumpa actividades de Visitacion .

El régimen de visitas paterno filial será progresivo y tutelado en presencia de un profesional o terapeuta que supervise y ayude a padre e hija, que se irá ampliando por la Delegación Territorial de Jaén, previa valoración por la entidad que corresponda, quien tendrá en cuenta la evolución y estado emocional de la menor.

La Delegación Provincial de Igualdad de Políticas Sociales de la Junta de Andalucía deberá presentar informes al Juzgado de Familia sobre el cumplimiento y evolución, cada tres meses.

Se acuerda que se proporcione a Visitacion la ayuda psicológica y terapéutica necesaria para que las visitas con el padre se lleven a cabo de modo satisfactorio y avanzar en el trabajo sobre la historia de vida de Visitacion para la construcción del vínculo paterno filial; y, que se proporcione al padre la ayuda necesaria para mejorar sus habilidades, teniendo en cuenta las necesidades de su hija.

Sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0164 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 6 y de Familia de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.