Sentencia CIVIL Nº 400/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 309/2019 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00400/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MA
N.I.G. 36006 41 1 2017 0002312
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000309 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de CAMBADOS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000441 /2017
Recurrente: PONTEALQUILER, S.L., COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000
Procurador: RAQUEL SANTOS GARCIA, DOLORES ABELLA OTERO
Abogado: MARINA TOJAL DEL CASERO, MARIA JOSE CRUCES RODRIGUEZ
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
HA DICTADO
EN NO MBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 400/19
En PONTEVEDRA, a cuatro de julio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000441/2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN
N.3 de CAMBADOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000309/2019,

en los que aparece como parte apelante-demandante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 ,
y como apelante-demandadaPONTEALQUILER, S.L., representados por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. DOLORES ABELLA OTERO y RAQUEL SANTOS GARCIA, asistidos por el Abogado D. MARIA JOSE
CRUCES RODRIGUEZ y D. MARINA TOJAL DEL CASERO, respectivamente, siendo la Magistrada Ponente
la Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, con fecha 4 de febrero de 2.019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por C.P. DEL EDIFICIO000 , sito en Rúa DIRECCION000 , número NUM000 , Sanxenxo, representada por la procuradora Dª Dolores Abella Otero, contra la; debo condenar y condeno a la demandada, a abonar a la actora la cantidad de VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (25.644,83€), descontándose de la misma la cantidad correspondiente a cuotas ordinarias debidas a fecha 30 de mayo de 2017 por el importe ingresado para ello de conformidad por ambas partes; más los intereses legales correspondientes.

Cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso de Pontealquiler SL.-De la imposición de un recargo del 5% en el cobro de las cuotas de comunidad y derramas al propietario moroso.- En virtud del precedente Recurso por la apelante se pretende la revocación parcial de la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 441/17 por el Juzgado de Primera instancia nº 3 de Cambados, en tanto que ha condenado al abono de las cuotas impagadas con un recargo del 5% así como de sus correspondientes derramas. Cantidad que la parte apelante, en tanto supone un 60% de interés anual, juzga abusivo, y sobre ello la resolución a quo guarda silencio, a pesar de en su día así lo invocó con fundamento en el art. 7 y 1154 del CC .

Alega a su favor que nada tiene que objetar al acuerdo comunitario de 28 de enero de 2017, que por unanimidad acordó la fijación de un recargo del 5% pero lo considera desproporcionado, más aún si se aplica a las derramas. Debería ser objeto de moderación hasta un 20% o 30% anual por la vía de la clausula penal.

A dicha pretensión se opone la Comunidad de propietarios demandante alegando que el ejercicio antisocial del derecho lo comete el moroso al dejar de pagar, el acuerdo devino firme el acuerdo y es ejecutivo.

La ahora apelante adeudaba a la fecha de interposición de la demanda las cuotas ordinarias y extraordinarias del segundo semestre de 2016, y todas las de los años 2017 y 2018 lo que ha impedido el mantenimiento y conservación del edificio muy deteriorado.

La sentencia de instancia desestimó dicho motivo de oposición de la demanda afirmando, que el acuerdo en que se basó la reclamación era firme y ejecutivo, por lo que debe satisfacerse el recargo que peticiona la Comunidad de Propietarios sobre las cantidades debidas.

Es indudable y notoriamente conocido que todos los propietarios, tanto los de viviendas como los de locales, tienen la obligación de contribuir a los gastos generales para el adecuado sostenimiento de la comunidad de propietarios del inmueble, de sus servicios, cargas y responsabilidades y, así mismo, es por todos conocido que contribuyen a los citados gastos con arreglo a la cuota de participación normalmente fijada en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios a la que pertenezcan. Conviene precisar que en el caso que nos ocupa no se cuestiona por la apelante la validez y vinculación del acuerdo comunitario que el 28 de enero de 2017 por el que se estipuló un recargo moratorio del 5%, pero sí lo juzga abusivo y entiende que deba ser objeto de moderación vía art. 1154 del CC .

Hemos de partir con la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2011 que 'los acuerdos adoptados en junta de propietarios que no sean radicalmente nulos y no hayan sido impugnados, son válidos y ejecutables'. Una vez aprobado el recargo se constituye en una carga convencional sobre los comuneros, y en consecuencia, quien incurra en morosidad debe de asumirla, como deuda a favor de la comunidad, derivada del incumplimiento de las obligaciones del comunero asumidas con la comunidad en razón de su obligación de mantenimiento de los elementos comunes, puede ser objeto de la reclamación por parte de la Comunidad.

Como señala la SAP Valencia de 24 de octubre de 2014 : '...cabe añadir que es admisible la fijación de recargos a los propietarios morosos por acuerdo de junta de propietarios, configurándose estos acuerdos como un mecanismo de defensa de las comunidades frente a un grave problema, como es la morosidad en el ámbito de la propiedad horizontal, que puede abocar en importantes dificultades económicas que deberían soportar aquellos propietarios que sí cumplen con sus obligaciones. Son reiteradas las resoluciones de las Audiencias Provinciales en las que se declara que la comunidad de propietarios puede acordar, en virtud del principio de autonomía contractual ( art. 1255 CC ), la aplicación de recargos por mora en el pago de las cuotas, y su exigibilidad es consecuencia de la obligatoriedad de las obligaciones nacidas de los contratos, las cuales tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deber ser cumplidas a tenor de los mismos ( art. 1091 CC ).(En este sentido SAP Alicante 4 octubre 2006 , SAP de Alicante (Sección 4.ª) 31 mayo 1999, de Barcelona (Sección 17.ª) de 20 marzo 2000, de Bilbao de 12 mayo 1969 , de Madrid de 10 noviembre 1971 , de Málaga (Sección 4.ª) de 8 febrero 1999 , de Mallorca (Sección 3.ª) de 13 mayo 1999 , y de Murcia (Sección 3.ª) de 18 marzo 1993 , 6 marzo 1995 y 13 septiembre de 2000).' Precisamente, así se compendia perfectamente por la STS de 27 de septiembre de 2006 , que explicaba que ' la normativa especial que rige el régimen de la propiedad horizontal no se limita a establecer reglas orientadas a regular la utilización de los elementos comunes y el conjunto de derechos y deberes de los propietarios con relación a los mismos, sino que trasciende ese limitado ámbito para alcanzar al complejo conjunto de relaciones que surgen de la coexistencia de elementos privativos y comunes, estableciendo un régimen de derechos y obligaciones', y así en ese ámbito del régimen de obligaciones, cabría establecer cláusulas del tipo indicado para resarcir, debidamente, el daño padecido por la comunidad ante los incumplimientos de los propietarios para con la comunidad.

También cabe considerar que en el Ordenamiento jurídico coexisten normas que establecen penalizaciones por mora en el incumplimiento de determinadas obligaciones en términos más o menos parecidos a los que ha establecido la norma comunitaria discutida. Los artículos 108.3 y 149.4 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, cambiaria y del cheque , establecen el recargo del 10 % del importe del cheque si este no se paga. La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la cual se establecen medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales, modificada por la Ley 15/2010, de 5 de julio, y nuevamente por la Ley 11/2013, de 26 de julio, de apoyo al emprendedor y estímulo al crecimiento y la creación de empleo, establece penalizaciones, intereses de demora y compensaciones por gastos de cobro siempre que los pagos se hagan con un retraso superior a los 30 días. Y aunque se trate de obligaciones diferentes a las que resultan del derecho privado, hay que recordar que la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, general tributaria, establece recargos por pago extemporáneo en los artículos 26 y 27 . Así mismo, una de las finalidades de la Ley 5/2015, de 13 de mayo, de modificación del libro quinto del Código civil de Cataluña, trata de reforzar la posición de las comunidades en este ámbito, también en el art.553 .

Una vez admitida la licitud del recargo cabe la posibilidad de que esa 'penalización' si es excesiva y desproporcionada, aunque revista la forma externa de un interés comunitario, sea susceptible de ser ponderada, máxime cuando si se trate de un recargo que excede del interés legal del dinero que rige en el mercado financiero en los términos del art. 7 del CC .

El acuerdo era del siguiente tenor, se preveía: 'Un recargo del cinco por ciento por cada uno de los meses, computándose estos de fecha a fecha, y devengándose íntegramente el recargo y resultando exigible en su totalidad el día primero de cada mes en el que el comunero incurra en morosidad (ha de entenderse el primer día de cada mes el día siguiente al vencimiento. Vgr.: Si el vencimiento para el pago voluntario fuese el día diecisiete, a los efectos el primer día de mes ha de entenderse el día siguiente, es decir, el dieciocho). Por tanto, el primer día de cada mes en que se incurra en mora de la cantidad determinada, vencida y exigible, esta se incrementará en un cinco por ciento, incremento que se devengará y aplicará tantas veces como primeros días de cada mes transcurran.

Las cantidades que se vayan devengando como consecuencia del recargo no serán objeto de la aplicación de nuevos recargos, esto es, los segundos y sucesivos recargos se calcularán únicamente sobre el principal adeudado' Pues bien, en el caso que nos ocupa, consideramos que la sanción impuesta de un 5% mensual es obviamente excesiva, en tanto supone un 60% anual, incluso tratándose la demandada de una empresa propietaria de las viviendas dúplex, en número de 6, así como de un bajo, cuatro plazas de garaje y un trastero de la localidad de Sanxenxo que utiliza como pisos turísticos. En efecto, supera a todas luces los porcentajes que de ordinario vienen admitiéndose por los tribunales, en torno al un 10 ó un 20% anual, y como quiera que no debería superar el 30% que llega a admitir el apelante en su escrito de recurso, lo que implica un 2,5% mensual en la forma prevista en el acuerdo comunitario no impugnado, será a dicha cifra a la que debe reducirse aquel recargo a fin de que no resulte usuario y a la vez sea eficaz.



SEGUNDO.- Recurso de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , en Sanxenxo.- La demandante reclamaba a la mercantil demandada el importe de 29.756,53€ más los intereses correspondientes, que incluía el recargo del 5% a que hemos hecho referencia en el anterior FJ que aplicó a las cuotas ordinarias del primer semestre del año 2017 y las extraordinarias del mes de febrero de 2017 y hasta su completo pago.

Impugna la recurrente la no imposición de costas y de intereses sobre los recargos, a cuyo pago fue requerida la demandada por burofax de 2 de mayo de 2017 y la no aplicación del recargo del 5% desde la fecha de 30 de mayo de 2017 por ser la fecha en la que se certificó la deuda 'al no entender acreditadas las cantidades concretas reclamadas por impago y recargos posteriores de cuotas'.

Argumenta a su favor en cuanto a la no aplicación del recargo del 5%desde la fecha de 30 de mayo de 2017 que en sede de Juicio Ordinario no es preciso como en el monitorio presentar certificación de la deuda, máxime cuando la comunidad acordó la liquidación de la deuda sin perjuicio de los sucesivos recargos que se vayan devengando por impago.

Pues bien, es obvio que los requisitos relativos a la certificación de la deuda en los términos del art. 21 de la LPH solo son exigibles para el Juicio Monitorio por la sumariedad del mismo, en cambio en el declarativo, cual es el que nos ocupa la deuda podrá probarse por cuales quiera medios probatorios, que no exclusivamente por la certificación de la deuda. En el caso que nos ocupa no ha probado la parte demandada el pago de los sucesivos impagos a partir del 30 de mayo de 2017 hasta la fecha de interposición de la demanda, que ni siquiera discute, por lo que existe motivo para aplicar el recargo del 2,5% mensual que hemos considerado en el anterior FJ de esta resolución hasta su completo pago.

En cuanto al devengo de intereses , considera que la sentencia hace imposición de intereses sin hacer ninguna otra determinación, cuando en la demanda solicitaban la imposición de los intereses legales para el importe de aquellas cuotas no sujetas a recargo, pero cuyo devengo ya se había producido y su reclamación de pago extrajudicial se había realizado por burofax el 2 de mayo de 2017, en concreto de 189,40€ y de 11.694,80€ por cuota extraordinaria de noviembre de 2016.

Efectivamente, y respecto de las cantidades no sometidas a recargo, habrán de devengarse los intereses desde la fecha de la reclamación extrajudicial que tuvo lugar el 2 de mayo de 2017, en los términos del art. 1100 y 1108 del CC , y así se hará constar.

Se impone de este modo la estimación parcial del recurso, pero debiendo dejar para ejecución de sentencia el recálculo de las cantidades debidas por razón de la rebaja de tipo de recargo que se aplicará en los términos del acuerdo aprobado por la comunidad, así como la fijación del abono de intereses por las cantidades reclamadas que no son objeto de recargo desde el 2 de mayo de 2017

TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente los Recursos de Apelación formulados por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de Sanxenxo representada por la Procurador Dª Dolores Abella Otero y parcialmente el formulado por Pontealquiler, SL representada por la Procuradora Dª Raquel Santos García, contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 441/17 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cambados, la debemos revocar y revocamos en el sentido de: - Condenar a la demandada a abonar 23.632, 80€ por cuotas impagadas más 60,50€ por gastos de reclamación - Se devengará un recargo mensual del 2,5% respecto de las cuotas impagadas desde enero de 2017, que se devengarán hasta su completo pago - Se imponen los intereses legales desde el 2 de mayo de 2017 por las cantidades adeudadas y que no hayan sido objeto de recargo del 2,5% - No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ; D. MANUEL ALMENAR BELENGUER ; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.