Sentencia CIVIL Nº 400/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 330/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000400/2019

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT

D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED

En Zaragoza, a 27 de noviembre del 2019.

La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000330/2019, derivado del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000754/2018 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, el demandante D. Pio,representado/a por el/la Procurador/a D/Dª MIRIAM BOROBIO LAGUNA y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª VIRGINIA MUÑOZ CHUECA; parte apelada, la demandada, Dña. Estefanía,representado/a por el/la Procurador/a D/Dª GEMMA LAGUNA BROTO y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª MARÍA PILAR ESPAÑOL BARDAJÍ. Habiendo sido también parte el MINISTERIO FISCAL, y en cuyos autos en fecha 2-4-2019 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: 1.- Desestimo la petición de custodia individual o compartida interesada por D. Pio contra Dña. Estefanía. 2.- Con relación al régimen de visitas pactado en su día: 2.1.- Habrá una visita intersemanal también los miércoles, en el horario pactado en su día. Regirá esta visita mientras la madre lleve horario de tarde. 2.2.- La visita del jueves llevará consigo pernocta. El padre llevará a la menor al centro escolar el viernes (9 horas en otro caso).3.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia la parte actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición por la parte contraria por el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.-Habiéndose aportado documentos por la parte apelante, se dictó Auto de esta Sala de fecha 2-7-2019, con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 19-11-2019

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado Jesús Ignacio Pérez Burred.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que desestima íntegramente la pretensión actora en solicitud de modificación de medidas definitivas (no se concede al actor ni la guarda y custodia monoparental de la hija menor, Herminia, de 4 años de edad, ni la guarda y custodia compartida), se plantea por éste el presente recurso de apelación solicitando la revocación de la misma por la existencia de un error en la valoración de la prueba y de un error en la valoración jurídica por parte del juzgador y reiterando los mismos argumentos ya expuestos en su inicial escrito de demanda.

Por su parte, tanto el Ministerio Fiscal como la parte demandada se oponen a dicha pretensión y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Tras revisar la totalidad de la prueba practicada hay que comenzar señalando, tal y como hace la resolución recurrida, el escaso tiempo transcurrido entre la sentencia cuya modificación se pretende, de fecha 31/01/2017 y que incorpora el Pacto de Relaciones Familiares al que llegaron ambas partes en fecha 1/11/2016, y la presentación de la nueva demanda, el 22/10/2018, por lo que deberá acreditarse por el solicitante, al amparo de lo establecido por el art. 79.5 del CDFA, la existencia de causas o circunstancias relevantes, acontecidas en dicho periodo de tiempo, de tal magnitud que den pie a variar lo dispuesto en la citada resolución, circunstancias que, además, deben de ser imprevistas y no buscadas de propósito por parte de quien las alega.

Pues bien, las dos circunstancias a las que hace referencia el apelante tanto en su demanda como en el recurso, son, por un lado, el hecho de que la menor, de 4 años de edad en la actualidad y que en el momento de la ruptura de la pareja tenía cinco meses, ya ha comenzado la educación preescolar, y por otro que la demandada ha sido condenada en dos ocasiones con prohibición de comunicarse con el actor y por quebrantamiento de condena (también hubo una condena anterior por daños).

TERCERO.-Por lo que se refiere a la edad de la menor y al hecho de que la misma haya comenzado su escolarización no se puede considerar que esta circunstancia, que ya estaba expresamente prevista en el PRF, se pueda considera como una circunstancias nueva e imprevisible, con entidad suficiente como para modificar las condiciones acordadas en su día respecto a la guarda y custodia de la misma, por lo que debe rechazarse este primer argumento.

CUARTO.-Y en cuanto a la existencia de diversas condenas penales a la madre, tres en total, dos de ellas se refieren a hechos ocurridos con anterioridad a la firma del citado PRF, y en cuanto a la tercera, sentencia de 10/04/2019, la misma se refiere a un delito de quebrantamiento de medida cautelar por ponerse en comunicación vía mensajes telefónicos a través del teléfono de su padre, con el actor pese a tenerlo prohibido. En este sentido hay que indicar que en este tipo de cuestiones de cambio de guarda y custodia debe estarse siempre al interés del menor, principio que informa todo el ordenamiento no sólo el Aragonés, habiendo declarado el TC. SS. 76/2008 de 22 de diciembre y de 07-10-2012, que dicho principio opera como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora sobre la guarda y custodia del menor, cediendo el interés de los progenitores al de éste. Ello, dice la Sentencia del TSJA de 21-12-2012, es consecuencia de lo dispuesto en el Art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño de 20-11-1999, recomendación 14 de la Carta Europea de los Derechos de la Infancia de 21-09-1992, Art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, Art. 11.2 LO. de Protección del menor de 15-01- 1996 y Art.,.3.3. a) y c). 4, 13, 21 y 46.i de la Ley 12/2001 de 2 de julio de la Infancia y la Adolescencia de Aragón y artículos concordantes del CDFA Se trata como igualmente indica la Sentencia del TS. de 12-05-2012, de un principio general que tiene carácter de orden público y que debe guiar la adopción de cualquier medida en una situación de ruptura de la convivencia de los progenitores, por lo que debe valorarse, con arreglo a los factores establecidos en el art. 80.2 del CDFA, cual es la opción más beneficiosa para dicho menor. Por ello, y dado que en ninguna de las sentencias condenatorias se hace referencia alguna a que las misma afecten al tema de la guarda y custodia de la menor, tratándose más bien de cuestiones privadas afectantes a la relación de los progenitores entre sí, no se considera que el hecho de la existencia de tales pronunciamientos penales (también ha habido denuncias interpuestas por la madre aunque el padre ha sido absuelto de las mismas) se pueda considerar como un motivo de suficiente entidad como para variar el régimen actualmente establecido de guarda y custodia en favor de la madre.

Es cierto que el informe pericial psicológico emitido en las actuaciones aconseja un reparto del tiempo de estancia de la menor entre ambos progenitores, pero no lo es menos que también se hace referencia en el mismo a la existencia de signos de afectación emocional por parte del progenitor y a que no se ha producido una adecuada resolución de la ruptura de pareja, existiendo una elevada desconfianza y una serie de denuncias recíprocas que retroalimentan negativamente la evolución de su relación, y que aunque esta situación parece no haber afectado de momento a la menor, no puede descartarse que a medio plazo lo haga. Y en cuanto a las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores hay que indicar que dado el horario de ambos (la madre trabaja en horario de tarde y el padre de mañana, aunque complementa su trabajo con otro en hostelería los fines de semana), los dos necesitan apoyo familiar de los abuelos cuando tienen que hacerse cargo de la menor, siendo, por otra parte, los mismos trabajos y horarios que aquéllos tenían en el momento de pactarse el convenio regulador por lo que, en definitiva, resulta conveniente, en aras de mantener las actuales condiciones cotidianas de la menor, no introducir cambios en su régimen de vida, proporcionándole las necesarias y adecuadas condiciones de estabilidad y seguridad para favorecer su desarrollo, debiendo confirmarse, en consecuencia, el pronunciamiento de la sentencia de instancia, que reconociendo la mayor implicación del progenitor en la atención de su hija, le incrementa el régimen de visitas intersemanales, incluyendo una pernocta.

QUINTO.-Pese a desestimarse el recurso, dada la naturaleza de la cuestión debatida no procede hacer imposición de costas en esta alzada ( art. 394.1 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, así como el art. 80.2 del CDFA, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pio frente a la sentencia de fecha 2/04/2019, la cual se confirma íntegramente, sin hacer condena en costas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Se decreta la pérdida del depósito constituido en su caso para recurrir, al que se le dará el destino legal procedente.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.