Sentencia CIVIL Nº 400/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 751/2019 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00400/2020

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Josefa Otero Seivane, Presidenta, doña María José González Movilla y doña María del Pilar Domínguez Comesaña, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 400/2020

En la ciudad de Ourense a treinta de septiembre de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Ourense, seguidos con el n.º 961/18, Rollo de apelación núm. 751/19, entre partes, como apelante don Clemente, representado por la procuradora de los tribunales doña Noelia Otero Cuña, bajo la dirección del letrado don Óscar Carballo Casal y, como apelada, doña Virtudes, representada por la procuradora de los tribunales doña Mª José Conde González, bajo la dirección del letrado don Luis Manuel Salgado Carbajales.

Es ponente la Ilma. Sra. doña María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 25 de junio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:DESESTIMO LA DEMANDA formulada por la procuradora Sra. Otero Cuña, en nombre y representación de D. Clemente, asistido del letrado Sr. Carballo Casal, contra Dª. Virtudes, ABSOLVIENDO A LA PARTE DEMANDADA DE LAS PRETENSIONES CONTRA ELLA DEDUCIDAS.

Las costas se imponen a D. Clemente.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de don Clementerecurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante Don Clemente ejercita en este procedimiento acción declarativa de dominio de la vivienda sita en la PLAZA000 nº NUM000, planta NUM001, en Lonia de Arriba, Ourense, frente a Doña Virtudes, alegando que entre las partes ha existido un negocio fiduciario en virtud del que la demandada aparecía en el contrato de compraventa de dicha vivienda celebrado el día 25 de abril de 2017 como compradora aparente, siendo él el titular real, que aportó el precio, habiendo convenido tal negocio para evitar el embargo de la vivienda por parte de sus acreedores. Por ello solicita que se declare la existencia de tal negocio fiduciario; que la escritura pública de fecha 25 de abril de 2017 responde a tal negocio en el que la demandada actuó como fiduciaria del actor, que es único titular de la vivienda, prohibiendo a la demandada su venta y condenándola a emitir escritura pública notarial de reconocimiento de propiedad a favor del actor o, de forma subsidiaria, que la sentencia que se dictase sirviese como título público suficiente para la inscripción de la propiedad a su favor. La demandada se opuso a la demanda alegando que la vivienda era de su propiedad careciendo, por ello, el actor de legitimación activa para formular la demanda; alegando también la excepción de cosa juzgada.

En la sentencia dictada en primera instancia se desestimó la demanda entendiéndose que el actor no había acreditado la existencia del negocio fiduciario en el que se basaba la acción declarativa ejercitada. Frente a dicha resolución se interpone por el actor el presente recurso de apelación alegando error en la valoración de las pruebas y, fundamentalmente, del contenido de la grabación telefónica aportada con la demanda de la que, según el apelante, se deduce que él mismo aportó el dinero para la compra y que la demandada se hizo figurar en la escritura pública de compraventa como titular aparente, para evitar el embargo del inmueble adquirido por sus acreedores. La parte demandada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Ejercitada en la demanda una acción reivindicatoria de dominio debe recordarse que la misma aparece consagrada en el segundo párrafo del artículo 348 del Código Civil cuando establece que el propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla, siendo necesaria, para su viabilidad, la concurrencia de los siguientes requisitos: título de dominio en el reclamante; identificación de la cosa que se pretende reivindicar; y la detentación injusta de quien la posee y a quien, en definitiva, se reclama. Sobre el primero de los requisitos, esto es, la existencia de título legítimo de dominio en el reivindicante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es unánime y pacífica al establecer y exigir que el título de propiedad ha de quedar, de forma inexcusable, cumplida y debidamente acreditado, a través de una prueba objetiva y suficiente que revele, sin género de duda alguna, que el demandante tiene el dominio sobre la finca objeto de la acción; no obstante, el Tribunal Supremo ha declarado también que el título de dominio puede acreditarse por cualquier medio de prueba, sin que haya de identificarse necesariamente con la constancia documental del hecho generador, sino que equivale a prueba de la propiedad de la cosa en virtud de causa idónea para dar nacimiento a la relación en que el derecho real consiste.

En este caso el demandante mantiene que el piso objeto de litigio es de su propiedad al haber existido entre él mismo y la demandada un negocio fiduciario en virtud del que en la escritura pública de compraventa aparece la demandada como compradora, siendo la titular formal o aparente de la vivienda, pero la titularidad real le corresponde, siendo el verdadero dueño que pagó el precio, conviniendo con la demandada esa titularidad aparente para evitar el embargo debido a las deudas que mantenía. Pues bien, el llamado negocio fiduciario es un subtipo de los negocios jurídicos anómalos en los que la intención de los contratantes es que se produzcan unos efectos jurídicos no propios del negocio, sino otros, generalmente menores. En el negocio fiduciario, el fiduciante transmite al fiduciario la propiedad de una cosa o la titularidad de un derecho, aunque la finalidad realmente buscada es otra, como puede ser la de garantía (fiducia cum creditore) o la administración (fiducia cum amico). Tradicionalmente se han señalado como caracteres del negocio fiduciario el encontrarse fundado en la confianza en el fiduciario, pues este recibe una propiedad cuando, en puridad, no es lo que se pretende, unido a la gran desproporción entre el fin realmente querido y el medio jurídico empleado. La fiducia cum creditore es una transmisión de la propiedad con finalidad de garantía, generalmente la fiducia cum creditore beneficia al fiduciario. La fiducia cum amico supone la transmisión de la cosa o del derecho para que la gestione o administre el fiduciario y puede tener muy diversos fines, que van desde la ocultación de esos bienes del patrimonio del fiduciante para evitar su confiscación, hasta una transmisión para que el fiduciario lo venda directamente. La fiducia cum amico, a diferencia de la anterior, se supone en beneficio del fiduciante.

En el presente caso el actor alega la existencia de una fiducia cum amico, cuyo precedente histórico, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2009, se halla en las Instituciones de Gayo, cuya posibilidad y validez, salvo finalidad fraudulenta, ha sido reconocida por la jurisprudencia en numerosas resoluciones, como las de 30 de marzo de 2004, 23 de junio y 27 de julio de 2006 y 7 de mayo de 2007; siendo así que en esta modalidad de fiducia, el fiduciario no ostenta la titularidad real pues no es un auténtico dueño, teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica, de modo que el dominio sigue perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico, lo que acentúa la nota de la confianza.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 25 de marzo de 2011, ha declarado que 'parece que la calificación que mejor conviene a las operaciones atribuidas en ella a los demandados es la de negocios fiduciarios consistentes en poner a nombre de las hijas bienes pertenecientes a sus padres con el pacto interno entre estos y aquellas de reconocer a los padres como verdaderos propietarios, pactos a su vez indiferentes para el vendedor de los bienes. De aquí que no fueran extravagantes las constantes alusiones del demandante a la simulación, pues como declara la STS 15-6- 99 con cita de otras anteriores la doctrina tiende a asimilar el llamado negocio fiduciario al simulado. Por su parte la STS 27-2-07 declara que en estos casos la transmisión de la propiedad se basa en la confianza en el fiduciario, de modo que este la conservará hasta el momento en que se reclame por el fiduciante la propiedad de lo transmitido; y la STS 23-6-06, que en los casos de fiducia cum amico, la cual 'implica la creación de una apariencia', el fiduciario 'se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (esto es, aparente) caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de confianza'.

Finalmente, en la Sentencia de 1 de diciembre de 2010, el Tribunal Supremo ha establecido, en relación con la figura de la fiducia cum amico, que ha sido reiteradamente admitida por la jurisprudencia siempre que no comporte una finalidad ilícita o defraudatoria. Así la sentencia de 13 de julio de 2009, afirma que su posibilidad y validez, salvo finalidad fraudulenta, ha sido reconocida por la jurisprudencia de esta Sala. En esta modalidad de fiducia el fiduciario no ostenta la titularidad real pues no es un auténtico dueño, teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica. El dominio sigue perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico, lo que acentúa la nota de la confianza'.

La fiducia cum amico consiste, por tanto, en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, el fiduciante, realiza en favor de otro, llamado fiduciario, para que este utilice la cosa o derecho adquirido mediante la referida asignación para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista. Existen, por tanto, dos contratos: uno, real, de transmisión plena del dominio, eficaz erga omnes; y otro, obligacional, válido inter partes, destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que no impida el rescate de los bienes cuando se dé el supuesto obligacional pactado.

Como consecuencia de la fiducia, el fiduciario está obligado a restablecer la situación real mediante la atribución de la titularidad correspondiente al fiduciante y han de estimarse nulos los negocios jurídicos celebrados con terceros faltando al compromiso que supone la fiducia y siempre que dichos terceros no hayan adquirido de buena fe y a título oneroso.

En el ámbito de la fiducia también se sitúan aquellos supuestos en los que aparece como adquirente una persona que no es quien realmente adquiere, es decir, aquellos casos en los que quien figura como comprador es un testaferro o una persona interpuesta del verdadero adquirente. Así, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2012 declara la existencia de fiducia cum amico en un supuesto en que la demandante aparecía como titular y única compradora de la finca pero esta había sido adquirida por mitad junto al demandado, señalando que la fiduciaria no ostenta la titularidad real sobre la mitad indivisa de la finca perteneciente al demandado pues no es una auténtica dueña, teniendo solo una titularidad formal.

Concretamente, a esta modalidad de fiducia se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2005: '...y que es general la doctrina de esta Sala que en el denominado negocio fiduciario, el fiduciario solo ostenta una titularidad formal, de tal modo que carece de poder de disposición sobre la cosa objeto del mismo, aunque opere respecto de tercero el principio de apariencia jurídica, que, obviamente, no ampara a quien conoce o puede conocer la realidad jurídica, y menos, claro está, a quien actúa en convivencia fraudulenta, y aparente de que dicho negocio es nulo si envuelve un fraude (ad ex. Sentencia de 2 de diciembre de 1996), además de todo ello, procede decir que esta Sala (vgr. Sentencia de 5 de julio de 1989) ya se ha referido en diversas ocasiones al negocio jurídico de 'puesta a nombre de otro' en sentido estricto -'nomen conmodat'- (en Cataluña 'prestanom'), refiriéndose a su designio de 'conseguir una finalidad económica muy limitada con instrucciones reservadas del verdadero propietario, cual es la ocultación de la titularidad real para salvar el patrimonio de las responsabilidades en que se halla implicado, figuran que tiene unos perfiles ciertamente semejantes con los negocios fiduciarios, pero con más improntas específicas, y concomitancias con figuras afines como la de interposición de personas; y entre estas figura, a no dudarlo, el denominado 'testaferro' (del italiano 'testa ferro', cabeza de hierro), en cuanto se trata de 'una persona que figura con su nombre en un contrato, o como propietario de cierta cosa, en vez del interesado o dueño verdadero, que queda oculto'.

Se ha destacado por la jurisprudencia la validez y eficacia de los negocios fiduciarios con la única limitación de que no envuelvan un fraude de ley. Ahora bien, la recta interpretación de esta doctrina determina la ineficacia de tales negocios en ese supuesto ante los perjudicados por esa actuación fraudulenta, de manera que en una fiducia cum amico tanto el fiduciante como el fiduciario son agentes de ese pretendido fraude. La declaración de ineficacia del negocio traslativo del dominio de determinados bienes con la finalidad de sustraerlos a la acción de los acreedores del transmitente, con la cooperación del adquirente fiduciario, ha de surtir efecto ante esos acreedores, los cuales, mediante las acciones rescisoria y pauliana, podrán ejecutar su crédito contra los bienes del fiduciante aunque formalmente pertenecieran al fiduciario, precisamente mediante la declaración de ineficacia de la transmisión fiduciaria y el reintegro de los bienes al patrimonio del deudor fiduciante. A ello se refiere la ineficacia de la fiducia cuando existe fraude, pero esa ineficacia no se predica de las relaciones entre fiduciante y fiduciario, uno titular real y otro titular formal, sino entre ambos y los terceros acreedores. Si se estimase que la fiducia es ineficaz por envolver un fraude y que la consecuencia de tal ineficacia es que la atribución dominical formal se transforma en real, de forma indirecta se estaría forzando una inexistente donación del fiduciante al fiduciario, que carece en absoluto de los requisitos para que la misma se dé; en esencia, la liberalidad del donante como causa contractual. Si se entendiese que la atribución dominical determinó un fraude de ley, la consecuencia sería la carencia de efectos de esa transmisión; es decir, la permanencia del bien en el patrimonio del fiduciante y, consecuentemente, la posible sujeción del mismo a la acción de los acreedores, si no hubieran podido cobrar lo que les es debido. De no entenderse así se llegaría a la situación contraria a la pretendida; es decir, que si los bienes puestos formalmente a nombre del fiduciario en fraude de los derechos de los acreedores se atribuyen formalmente al mismo, tales acreedores quedarían aún más desprotegidos al consumarse mediante resolución judicial la finalidad pretendida por la atribución fiduciaria.

Precisamente, la consecuencia derivada del artículo 6.4 del Código Civil sería la aplicación de la norma que se hubiera querido evitar; es decir, que si lo que se pretendía era la desaparición de los bienes del deudor de su patrimonio, para evitarlo ha de declararse que en realidad esos bienes no han salido del mismo, puesto que si se confirma esa salida a favor del fiduciario se estaría logrando el fin pretendidamente fraudulento: los bienes serían real y formalmente del fiduciario y no del fiduciante, deudor, y quedarían sustraídos a la acción de los acreedores. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2016, responde a la cuestión relativa al efecto restitutorio que se deriva de la declaración de nulidad del negocio fiduciario por causa ilícita, bien a su improcedencia sobre la base de la regla nemo auditur, propia del artículo 1306 del Código Civil, o bien a su procedencia por aplicación de la regla de la recíproca restitución dispuesta en los artículos 1275 y 1303 del Código Civil, de acuerdo con la naturaleza y función del negocio fiduciario celebrado, en los siguientes términos:

'(...) una vez señalada la existencia del negocio fiduciario bajo la modalidadcum amico,con la finalidad de la transmisión de las acciones (disimulada bajo compraventas) para fines de mera titularidad formal, que no real, del fiduciario, la declaración de la ilicitud de causa fiduciaeno opera la excepción del efecto restitutorio, propia de la regla nemo auditurdel artícu lo 1306 del Código Civil. En este sentido, la excepción del efecto resolutorio es contraria a la jurisprudencia de esta Sala que, en supuestos como el presente, tiene declarado en la sentencia núm. 353/2016, de 30 de mayo, lo siguiente:[...] lo que no se puede pretender es aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de fiducia cum amico para negar toda eficacia inter partes a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante cuando consintió que fuera ella la que apareciera externamente como titular única del bien de que se trata ( sentencias 182/2012, de 28 de marzo , y 648/2012, de 31 de octubre ). De este modo, en un supuesto como el presente de fiducia cum amico, frente a la reclamación de las participaciones y acciones objeto de la fiducia, los fiduciarios no pueden oponer la previsión contenida en el artícu lo 1306 del Código Civil respecto de la concurrencia de la causa torpe, para eludir el cumplimiento de la obligación de restituir las referidas participaciones y acciones cuya propiedad no llegó a ser realmente transmitida entre las partes, en un sistema de transmisión de la propiedad causalista como el nuestro.'

TERCERO.-El demandante aporta con la demanda la grabación de una conversación telefónica en un CD, y su transcripción parcial que es un medio de prueba previsto en el artículo 382 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que, bajo la rúbrica, 'Instrumentos de filmación, grabación y semejantes. Valor probatorio', dispone:

1. Las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes. Al proponer esta prueba, la parte podrá acompañar en su caso, transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y resulten relevantes para el caso.

2. En el apartado 2 se facultad a las partes a aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes, pudiendo también las otras partes aportar dictámenes y medios de prueba cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido.

En este caso la parte demandada ha admitido la licitud de la grabación y la veracidad del contenido de la misma, no formulando alegación alguna al respecto, por lo que en tal sentido este medio de prueba ha de ser valorado, junto a los demás obrantes en autos.

Y, al efecto, la presunción de dominio a favor de la demandada basada en la escritura pública de compraventa de fecha 25 de abril de 2017, en la que aparece como compradora de la vivienda objeto de litis, no se considera desvirtuada no estimándose probada la existencia de un negocio fiduciario entre los litigantes en virtud del que la demandada se comprometía a mantener la casa como de su propiedad en beneficio del actor, que era el propietario real, con el fin de evitar que le fuese embargada para el pago de las deudas que en el momento mantenía con la Seguridad Social y una entidad bancaria. En este sentido examinada la prueba practicada este Tribunal coincide con la juzgadora de instancia en que el actor no ha aportado prueba suficiente sobre la existencia del pacto de fiducia cum amico en que basa su dominio. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta una fiducia con el objeto indicado en la demanda, evitar el embargo de la vivienda por sus acreedores, responde claramente a una finalidad ilícita o defraudatoria, que determinaría su inadmisibilidad. No se ha aclarado en qué momento debería la demandada retransmitir al actor la titularidad del inmueble, desconociéndose así el contenido del negocio fiduciario. La única deuda exigible en el momento en que supuestamente se convino el negocio fiduciario era la que mantenía el actor con la Seguridad Social, y tal deuda se pagó poco después de la compra de la vivienda, no acreditándose la existencia de otras deudas exigibles, pues la que se dice que se mantenía con una entidad bancaria respondía, según la documentación aportada por el actor, a un préstamo obtenido en el año 2016, que lógicamente debería devolverse en cuotas sucesivas, sin que se hubieran acreditado las condiciones de dicho préstamo y su exigibilidad. Las declaraciones contenidas en la grabación telefónica no son concluyentes para entender que existe un negocio fiduciario. La demandada ciertamente reconoce que el actor abonó el precio de la vivienda, pudiendo estimarse probado que el dinero procedía de la venta de un bien hereditario.

En modo alguno se admite por la demandada que el actor sea el propietario real de la vivienda, aunque sí admite que el pago del precio por el actor respondió a un préstamo, pues muestra su disposición a devolverlo haciendo referencia en varios momentos de la conversación a la forma de la devolución, a la necesidad de hacer cuentas, etc. No se hace ninguna alusión en la grabación al negocio fiduciario, a la obligación de retornar la vivienda a su real propietario, a la forma de realizarlo, etc, sin que el hecho de que el actor hubiera acompañado a la compradora al notario, que el vehículo del demandante figurase también como de su titularidad o que el actor hubiese pensado, con anterioridad al negocio fiduciario convenido con la demandada, en realizar la operación con su hija que finalmente no aceptó, sin ninguna otra prueba, resulten datos suficientes para considerar acreditada la existencia del negocio fiduciario; y sin que sea relevante el hecho de que el actor fuese el que se interesase en las características y condiciones de la vivienda a través de su agente inmobiliario.

Así pues del contenido de la grabación resulta, sin ningún género de duda, que el precio de la vivienda se pagó por el actor, y la demandada admitió que la entrega del dinero para la adquisición de la vivienda respondió a un préstamo, surgiendo así su obligación de devolverlo; pero ello precisamente impide el éxito de la acción declarativa tal y como se formula. El actor no adquirió la vivienda pero sí tendrá derecho a la devolución de la cantidad prestada para la compra. Siendo ello así, la demanda no puede ser estimada y, consecuentemente, el recurso de apelación formulado ha de ser rechazado.

CUARTO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es preceptiva la imposición de las costas al apelante.

Se decreta la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Clemente, la procuradora de los tribunales doña Noelia Otero Cuña, contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Ourense, en autos de Juicio Ordinario, seguidos con el n.º 961/18, Rollo de apelación núm. 751/19, que, consecuentemente, se confirma en su integridad; imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Procede la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.