Sentencia CIVIL Nº 400/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1441/2019 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 001441/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.400/2020
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: Dª Mª DEL PILAR MANZANA LAGUARDA Magistrados/as: Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ D.
MANUEL ORTIZ ROMANÍ
En Valencia, a veintidós de junio de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 000507/2018, seguidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante-apelante, D. Eduardo
representado por la Procuradora Dª. HERMINIA ARNAU ARNAU y defendido por la Letrada Dª. MARÍA DOLORES
CARRASCOSA FERRER y de otra como demandada-apelante, Dª. Amalia , representada por la Procuradora
Dª. MARIA SOMALO VILANA y defendida por el Letrado D. JORGE SALT MARZO, siendo parte EL MINISTERIO
FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE VALENCIA, en fecha 14-06-19, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda de MODIFICACION DE MEDIDAS DEFINITIVAS de la sentencia dictada por éste juzgado en fecha 6 de febrero de 2012, en los autos de Divorcio número 197/2011 ; seguidos a instancia de D. Eduardo , representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª. HERMINIA ARNAU ARNAU y asistido de la Letrada, Dª. MARIA DOLORES CARRASCOSA FERRER, contra Dª. Amalia , representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª. MARIA SOMALO VILANA y asistido del Letrado D. JORGE SALT MARZO, ACORDANDO: La sustitución del régimen de guardia y custodia monoparental por el de guardia y custodia compartida entre ambos progenitores, por periodos alternativos de siete días. De lunes a lunes. El progenitor abonará una pensión de alimentos de 180 euros al mes a fin de contribuir a los gastos del hijo, cuando este con la progenitora.

Dada la edad del menor, casi en la mayoría de edad, las vacaciones de verano (julio y Agosto) se distribuirán por mitad, y en quincenas. Pudiendo elegir el menor que quincena quiere pasar con cada progenitor, a falta de elección de este o falta de acuerdo entre los progenitores, corresponderá la elección al padre la primera quincena de julio y la primera de Agosto, y la segundas quincenas a la madre.

Se atribuye el uso de la vivienda de la que viene haciendo uso, sita en la ciudad de Valencia, CALLE000 , NUM000 , de manera temporal y por el periodo máximo de dos años a D.ª Amalia . Transcurrido el citado periodo deberá ceder la misma a D. Eduardo No ha Lugar a verificar especial imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte ambas partes personadas, se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 15-06-20 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Eduardo y Dª Amalia tienen un hijo en común, nacido el día NUM001 .2001, habiendo quedado fijadas las medidas relativas al mismo en sentencia que dictón el Juzgado de Primera Instancia Nº 26 de Valencia en fecha 6 de febrero de 2012 en autos de divorcio, según acuerdo de aquellos, en el que se dispuso la custodia materna con patria potestad compartida, la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa, un régimen de visitas ordinario para el progenitor y la obligación de éste de abonar pensión de alimentos de 350 euros mensuales.

La representación de D. Eduardo presentó demanda de modificación de medidas, con la pretensión de que se dispusiera la custodia compartida sobre el hijo y que se le atribuyera el uso de la vivienda que constituía el domicilio familiar, en la que alegó un cambio en su horario de trabajo y la voluntad del hijo de convivir con ambos progenitores, demanda a la que se opuso la demandada que alegó que no concurrían las modificaciones que alegaba el demandante.

La sentencia dictada en primera instancia dispuso un régimen de custodia compartida, atendidos los deseos del menor y una pensión de alimentos que abonaría el progenitor, dada la diferencia de ingresos de los progenitores, en cuantía de 180 euros mensuales. Respecto al uso de la vivienda que constituía el domicilio familiar , atendido que el hijo alcanzaría en breve plazo la mayoría de edad, atribuyò su uso a la esposa por un periodo de dos años, atendidos sus escasos ingresos y circunstancias personales, que hacían que su interes fuese mas necesitado de protección.



SEGUNDO .- La sentencia es recurrida en apelación por la representación de la demandada con la pretensión de que se desestime la demanda y se mantenga la pensión de alimentos y la atribución del uso de la vivienda a la progenitores, insistiendo en que no concurrían las circunstancias necesarias para la modificación de medidas y el cambio del sistema de custodia. Esta cuestión carece de importancia, dado que el hijo, próximo a cumplir la mayoría de edad cuando se dictó la sentencia, es ya mayor de edad y manifestó que deseaba convivir con ambos progenitores por lo que resultaba procedente disponer un régimen de custodia compartida cuando se dictó la sentencia apelada.

La apelante pretende que se mantenga la pensión de alimentos que se dispuso en la sentencia de divorcio, pero no procede acordarlo así, dado que los mayores gastos de educación (formación profesional del hijo en centro privado, incluidos libros y material y coste del carnet de conducir) fueron asumidos enteramente por el progenitor, que así lo manifestó, en atención a la desigual situación económica de los progenitores, lo que supone un incremento de la carga que asume respecto al hijo, por lo que no resulta procedente mantener la pensión de alimentos que se había fijado en el régimen de custodia materna que convinieron las partes en su día.

La circunstancia de que el hijo sea mayor de edad tiene incidencia sobre la cuestión relativa a la atribución del uso del domicilio familiar. En este sentido, la sentencia ha resuelto de conformidad con lo dispuesto en el art. 96 del Código Civil y la doctrina jurisprudencia que lo interpreta, con cita de diversas sentencias del alto tribunal.

En este sentido la STS de 9 de mayo de 2018 recuerda que 'en el caso de la custodia compartida, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos: supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula en supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de uno progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez a resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés mas necesitado de protección, que no es otro que aquél que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido por el art. 96 CC'. Tambien se señala en la referida sentencia que no debe prorrogarse la situación de atribución al progenitor cuyo interés necesita mas protección de un modo desproporcionado, lo que no se ajusta a la doctrina jurisprudencial, sino conceder un tiempo razonable para que la progenitora pueda buscar una vivienda digna en atención a sus capacidades laborales y familiares.

En el presente caso, se considera que la sentencia dictada en primera instancia ha seguido las directrices que marca la jurisprudencia. La progenitora está en precaria situación económica, pues sus ingresos solo alcanzan 7.000 euros anuales frente a los 36.000 euros que percibe el progenitor, resultaba procedente la atribución del uso de la vivienda a la misma, pero no procede aumentar el periodo de dos años por el que se concedió el uso, tomando en consideración que la vivienda es privativa del progenitor, como tampoco procede extinguirlo ni limitarlo a un año, como pretende el demandante, que impugna la sentencia a este fin.



TERCERO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Amalia y la impugnación formulada por la representación de D. Eduardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 26 de Valencia en fecha 14 de junio de 2019 en autos de modificación de medidas 507/2018 y confirmar los pronunciamientos contenidos en la misma, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.