Sentencia CIVIL Nº 400/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 758/2019 de 13 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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FAX: 934867112

EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0812142120188226215

Recurso de apelación 758/2019 -E

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1171/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0660000012075819

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0660000012075819

Parte recurrente/Solicitante: Guadalupe, Juan Francisco

Procurador/a: Laia Gallego Uriarte

Abogado/a: Coral Bonet Clemente

Parte recurrida: NUEVO MICRO BANK S.A.

Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini

Abogado/a: ANTONI MILLET ABAD

SENTENCIA Nº 400/2021

Ilmos. Sres.

Presidente:

Agustín VIGO MORANCHO

Magistrados:

Sergio FERNÁNDEZ IGLESIAS Antonio J. MARTÍNEZ CENDÁN

Barcelona, 13 de septiembre de 2021

Antecedentes

1. Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia dictada el 25 de junio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mataró en los autos de proceso ordinario promovidos por NUEVO MICRO BANK, S.A., contra doña Guadalupe y don Juan Francisco, siendo el fallo de la sentencia apelada del tenor literal siguiente:

Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta en fecha 23/10/2018 por el Procurador de los Tribunales ANGEL JOANIQUET TAMBURINI en nombre y representación de MICRO BANK SA contra Guadalupe y Juan Francisco, y

Debo declarar y declaro resuelto por incumplimiento esencial y grave el contrato de préstamo de 20 de abril de 2016 y, debo condenar y condeno al demandado a que abone al actor el total importe de DOCE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS DE EURO (12.757,50 €) más los intereses legales a contar desde la fecha de interpelación judicial que se incrementarán en dos puntos a partir de esta resolución, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.

2. Interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia por la representación procesal dedoña Guadalupe y don Juan Francisco, e impugnación de idéntica resolución por la representación procesal de la actora, se admitió el recurso en ambos efectos, y elevados los autos originales a esta Audiencia, y seguidos los demás trámite procesales, tuvo lugar la deliberación de esta apelación el día 9 de septiembre de 2021.

3. En el procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el magistrado don Sergio FERNÁNDEZ IGLESIAS, ponente de la resolución.

Fundamentos

PRIMERO. Antecedentes y objeto del recurso.

4. En los autos de proceso declarativo ordinario, la pretensión de la entidad apelada reclamaba la suma total concedida en sentencia basada en un contrato de financiación de un tratamiento dental dado al matrimonio demandado, a tenor de los hechos no controvertidos fijados en audiencia previa, tras la contestación de los demandados explicando detalladamente las circunstancias que rodearon la concesión del préstamo, no hipotecario a pesar de las referencias erróneas de ambas partes, seguida de la pasividad al respecto de la dirección letrada de la apelada en dicha vista, incluso después que el letrado de los apelantes insistiera en esa cuestión esencial del tratamiento dental, desdiciendo el tenor literal de préstamo de empresa sin garantía hipotecaria, continuando esa pasividad en la no oposición al recurso que insistía en la condición consumidora que le otorga la sentencia apelada.

5. Se ha de observar, de entrada, por tanto, que no estamos ante un bien mueble corporal tal como define el art. 1 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles que fija el ámbito de aplicación de la misma Ley, en relación al art. 4 de la misma citados en la sentencia apelada:

'Artículo 1. Ámbito de aplicación.

1. La presente Ley tiene por objeto la regulación de los contratos de venta a plazos de bienes muebles corporales no consumibles e identificables, de los contratos de préstamo destinados a facilitar su adquisición y de las garantías que se constituyan para asegurar el cumplimiento de las obligaciones nacidas de los mismos.

2. A los efectos de esta Ley, se considerarán bienes identificables todos aquellos en los que conste la marca y número de serie o fabricación de forma indeleble o inseparable en una o varias de sus partes fundamentales, o que tengan alguna característica distintiva que excluya razonablemente su confusión con otros bienes.'

6. Ergo, no era de aplicación dicha Ley, y aunque fuere aplicable, además, la sentencia apelada no cae en cuenta que el préstamo personal dado a consumidores, en su cláusula duodécima de vencimiento anticipado no respeta su contenido, apartados 1 y 2a evidentemente abusivos, estando fuera de lugar la jurisprudencia que invoca, por ambos motivos, el primero y suficiente porque el contrato no caía en el ámbito de aplicación de dicha Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles, y el segundo porque la cláusula desequilibrante se contentaba con el impago de cualquier cantidad de capital e intereses, no el mínimo de dos cuotas o la última del art. 10.2 LVPBM, e incluso de un impago tan inaprensible como el de la cláusula 12.2.a, incluso frente a terceros, desbordando el principio de relatividad contractual y vulnerando el de proscripción de la necessitas del art. 1256 del Código Civil.

7. La parte prestataria hoy apelante alegó la nulidad de dicha cláusula duodécima del contrato sobre vencimiento anticipado, amparada en su condición de matrimonio consumidor.

8. La sentencia apelada le reconoce esa condición, pero se produce con cierta incongruencia, pues tras citar un auto de la AP de Barcelona de 23 de octubre de 2017 que predica la nulidad de la cláusula por ella misma, no por su aplicación, sin embargo, tras expresar que la cláusula sería transcripción de dicho art. 10.2 LVPBM, lo cual no se admite, como hemos dicho, refiere, a través de la cita de una sentencia de 4 de mayo de 2016 que la entidad bancaria esperaría a trece incumplimientos de la deudora, finalizando con la declaración de resolución contractual no pedida por la actora, y con la condena de los demandados a la cantidad íntegra de principal pedida en la pretensión principal de la sociedad apelada, aparte intereses y costas.

9. La anterior resolución es recurrida en apelación por la parte prestataria condenada, por cuanto insiste en la abusividad de esa cláusula del vencimiento anticipado, y concluye diciendo que la Sala debería acordar la nulidad del entero contrato de préstamo por contener cláusulas abusivas.

10. La apelada se limita a impugnar tres pronunciamientos: (i) El que declara resuelto el contrato de préstamo de 20 de abril de 2016; (ii) La falta de condena solidaria de los demandados; (iii) La omisión de los intereses de demora pactados.

SEGUNDO. Resolución del recurso. La cláusula de vencimiento anticipado.

11. Lo primero que debe determinarse es el tenor de la cláusula a considerar, dejando claro que estamos ante un préstamo personal sin garantía real, financiando un servicio odontológico al que no era aplicable la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles.

12. La cláusula de vencimiento anticipado, única cuya virtualidad se discute, obra en el contrato de préstamo personal, no hipotecario, es la duodécima, que permite dicho vencimiento anticipado, privando del beneficio del plazo al deudor, en ese contrato de 72 meses, o sea seis años de duración, no solo por el impago de una sola cuota, capital e intereses, apartado 1, sino, en apartado 2, letra 'a' por el incumplimiento de la parte deudora de cualquier obligación 'esencial' indeterminada no solo del contrato, sino en general con Microbank, sino incluso por morosidad genérica con otros acreedores.

Se trata, evidentemente, de una cláusula a todas luces abusiva con los parámetros actuales, a la luz de la jurisprudencia, por causar desequilibrio importante en el contrato en perjuicio de la parte consumidora, constituyendo una facultad en manos de la acreedora manifiestamente desproporcionada, a tenor de lo dispuesto en el art. 85.4 TRLCU y en el art. 3 de la Directiva 93/13, debiendo, por tanto, ser declarada nula con la consiguiente carencia de efecto alguno, lo que no obsta a que no pueda producir el efecto pretendido de anular el contrato entero, sino solo esa cláusula que se debe tener por no puesta, sin que tenga ningún efecto, y en concreto el de dar por vencida la parte de la deuda que aun no lo estaba al presentarse la demanda, dejando a salvo la facultad que tuvo la financiera actora contenida en el art. 220 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a tenor de la pretensión subsidiaria ejercida por la apelada.

13. Desde el ATJUE de 11 de junio de 2015 es jurisprudencia unánime y reiterada que la abusividad se examina intrínsecamente, por ella misma, abstrayendo el uso de la cláusula de la entidad prestamista, o del número de impagos en que incurriera la parte prestataria deudora que precedieran a la interposición de la demanda.

14. A ello no es óbice la cita de lo establecido para los contratos bilaterales recíprocos en el art. 1124CC, obviando la polémica doctrinal sobre si el contrato de préstamo mutuo es o no bilateral recíproco, ni tampoco de lo dispuesto en el art. 1129CC sobre pérdida del beneficio del plazo, siquiera fuere porque no puede soslayarse la debida aplicación de la normativa y jurisprudencia protectora de la parte consumidora, máxime después del reiterado ATJUE de 11/6/2015 y demás legislación y jurisprudencia europea y nacional abierta a raíz de dicho auto pionero sobre la declaración de abusividad por sí misma, per se, intrínseca, de la cláusula abusiva, con independencia del uso de ella por la entidad prestamista profesional.

En efecto, es jurisprudencia unánime que no debería examinarse el uso de la cláusula por el profesional predisponente, sino la abusividad abstracta e intrínseca de esa misma cláusula considerada en sí misma, abstrayendo su uso posterior por la entidad financiera.

15. La cláusula 12 del contrato de 20 de abril de 2016 es claramente abusiva, al establecer ese vencimiento anticipado de la deuda total aplazada a seis años por dichos incumplimientos nimios no solo de las obligaciones de pago de capital e intereses derivadas del contrato, sino de otras de índole varia e indeterminada, afectando y vulnerando incluso el principio de relatividad contractual consagrado en el art. 1257CC, como hemos visto, y al no modular dicho vencimiento con arreglo a los criterios de gravedad y proporcionalidad establecidos por la jurisprudencia europea y nacional, incluso con abstracción del uso abusivo de conceptos jurídicos indeterminados con los que se produce la cláusula, bastando con observar los apartados más llamativos de dicha cláusula duodécima tachada por abusiva, en virtud de lo dispuesto en el art. 83 TRLGDCU, de manera que la cláusula es ciertamente abusiva y, por ende, nula de pleno derecho y se debe tener por no puesta, sin que produzca efecto alguno.

16. Así, como línea de principio, la facultad de vencimiento anticipado por la entidad prestamista para el caso de incumplimiento de pago de cualquier cuota, o incluso de otras obligaciones indeterminadas, incluso frente a terceros, es abusiva porque quebranta las exigencias de la buena fe, produce, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes (artículo 82.1 del TRLGDCU), que supone la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido por la entidad prestamista (artículo 88.1 del TRLGDCU) e implica falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor (artículo 87 del TRLGDCU).

17. Efectivamente, el Pleno del Tribunal Supremo en su sentencia núm. 101/2020, de 12 de febrero ( así como en las posteriores núm. 105, 106 y 107/2020, de 19 de febrero), ha indicado que, conforme a la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz, y 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14, Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13, y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14), para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, por lo que, desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo o parte de cuota, y respecto de obligaciones accesorias o indeterminadas, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Dicha resolución añade que: '... a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre ). En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019).

5.- Pero es que, además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2LECy 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.

6.- Finalmente, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo ampliode morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE...'.

TERCERO. Consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y estimación en parte del recurso.

18. Las anteriores resoluciones del Pleno del Tribunal Supremo, al fijar las consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en un préstamo personal, opta por la condena al pago de las cantidades adeudadas a la fecha de interposición de la demanda, o sea el capital e intereses vencidos.

19. Como hemos dicho anteriormente, a ello no es óbice actualizar la facultad del art. 220LEC para condenar al pago de los sucesivos vencimientos de las cuotas, a la vista de la petición subsidiaria de la sociedad apelada, pues dicho préstamo no vencerá hasta el próximo mes de abril del año venidero.

20. Procede, por tanto, la estimación parcial del recurso y la limitación de condena congruente, sin declarar la nulidad por entero del mismo contrato, petición desproporcionada que no viene autorizada en ninguna de las normas, ni en la jurisprudencia, invocadas por la parte apelante, y contradice esa jurisprudencia actual.

CUARTO. Impugnación de la sentencia.

4.1 La declaración en la sentencia apelada de la resolución del contrato de préstamo de 20 de abril de 2016

21. Ciertamente, el fallo de la sentencia apelada incurre en incongruencia, en cuanto la petición principal -y también la subsidiaria- de la misma impugnante no instaba esa resolución contractual, en el bien entendido de la opción alternativa dada en el art. 1124 CC en relación al 1129 del Código Civil.

22. Sin embargo, la impugnación pierde sentido por la previa estimación del recurso, ajustándose esta resolución al tenor literal de la pretensión subsidiaria de la impugnante, que no contiene, congruentemente, ninguna petición de declaración de vencimiento anticipado y de obligación de cumplimiento total del contrato similar a la pretensión principal. Es más, condiciona debidamente esa pretensión de segundo grado al caso dado de desestimación de la pretensión de vencimiento anticipado del préstamo.

4.2 La falta de condena solidaria de los demandados

23. La sociedad impugnante se queja de la sentencia apelada en cuanto, contraviniendo la condición general séptima del contrato que fue ley intersubjetiva, y de la petición expresa de aquella, tanto en la pretensión principal, como sobre todo en la subsidiaria, por lo expuesto, no condena solidariamente a ambos demandados, no uno solo como dice literalmente dicho fallo, lo que, además, conecta sistemáticamente con lo dispuesto en el art. 1137 del Código Civil, inciso final, al constituirse con tal carácter solidario la obligación de ambos deudores igualmente prestatarios.

24. Siendo ello cierto, se estima la impugnación en este motivo.

4.3 La omisión de los intereses de demora pactados

25. En cambio, no puede aceptarse que la sentencia incurra en incongruencia omisiva por no mencionar la condena a los intereses 'pactados' en el lapso de tiempo entre la fecha de cierre de la cuenta -28 de septiembre de 2018, no 24 de julio de ese año- hasta el dictado de la sentencia, en la petición principal, en cuanto, siquiera por la virtualidad del principio prevalente de rogación, ex art. 216LEC, el suplico vinculante principal no contenía esa petición, con independencia de lo que dijera la nota de liquidación adjuntada a demanda, en cuanto a los intereses de demora, abstrayendo que lógicamente, tampoco lo haga la pretensión subsidiaria más relevante en esta alzada, en cuanto pendiente de la petición basada en las cuotas por vencer.

26. Justo al contrario, tampoco la petición subsidiaria del suplico vinculante se refería a los intereses de demora pactados desde la fecha del cierre de la cuenta hasta la fecha de la sentencia, como refiere por primera vez la impugnación, instando a destiempo un añadido que diga 'más los intereses de demora pactados desde la fecha de cierre de la deuda 28/09/2018 hasta la fecha de la Sentencia', cuando antes, en la demanda inicial, se pedía subsidiariamente la condena solidaria al pago de 3721,46 euros e intereses 'ordinaris per impagament de capital, juntament amb l'import dels nous venciments de capital i interessos ordinaris que es meritin fins el dictat de la sentència, i, en el seu cas, fins al total pagament del deute, meritant-se a partir de la sentència l'interès de la mora processal previst a l'article 576-1 de la Llei d'Enjudiciament Civil.'

27. Por tanto, en méritos del deber de congruencia establecido en el art. 218LEC, así como de la imposibilidad de formular cuestiones nuevas en esta alzada, ex art. 456LEC, de alcance constitucional, no procede ese añadido extemporáneo respecto de los intereses de demora que pierde sentido tras la estimación precedente del recurso de apelación, cuanto menos si la capitalización de los intereses vencidos por referencia al art. 317 del Código de Comercio de la cláusula quinta del contrato, último inciso, en el contrato no mercantil firmado por las partes, constituyó un puro contrasentido hecho ver por la impugnada, sin oposición de la impugnante.

28. Este motivo, por tanto, se desestima, abstrayendo que pierda importancia al deber centrarnos en la pretensión subsidiaria que tampoco contiene esa referencia expresa al pacto de intereses de demora, y menos al de anatocismo del final de la cláusula.

29. En consecuencia, solo la cantidad líquida de condena procedente -o sea 3721,46 euros- devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primer grado -en cuanto contenido ese principal en el fallo apelado de suma mayor- hasta su total pago, atendido el tenor literal del suplico subsidiario, ajustado a lo establecido en esta resolución definitiva del asunto.

QUINTO. Conclusión. Costas y depósito para recurrir.

30. A consecuencia de lo expuesto, procede estimar en parte el recurso, y corregir la cuantía de principal por la que procede condenar a la parte deudora, a la vista de la liquidación obrante en el documento 2 de la actora, reduciéndola al importe de 3721,46 euros, tal como instaba la pretensión subsidiaria de la misma actora.

31. De igual manera, procede revocar el fallo de la sentencia respecto de la omisión de la condena solidaria de ambos demandados, estimando igualmente en parte la impugnación de la entidad financiera.

32. La estimación del recurso presentado determina que se revoque igualmente la condena en costas producida en el fallo apelado, al seguirse de dicha revocación una estimación parcial tanto de la pretensión de la actora como de la oposición de la parte apelante, en cuanto defendía la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, conforme a lo previsto en el art. 397 LEC en relación al 394.2 de idéntica Ley de Enjuiciamiento Civil, con la consiguiente desestimación de la demanda.

33. Igualmente, dicha estimación del recurso y de la impugnación conlleva que no se impongan a ninguno de los litigantes las costas devengadas con ocasión tanto del recurso ( art. 398.2LEC), como de la impugnación incluida en su tramitación.

34. Sin que proceda la devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir prevista en el apartado octavo de la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la simple razón de que dicho depósito no se constituyó por la parte apelante en cuanto titular del derecho a justicia gratuita.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación presentado por la representación procesal de doña Guadalupe y don Juan Francisco y la impugnación formulada por la representación de NUEVO MICRO BANK,S.A., este Tribunal acuerda:

1º) Revocar la sentencia de 25 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Mataró, y, en su lugar, estimamos la pretensión subsidiaria de la parte actora NUEVO MICRO BANK, S.A., y condenamos solidariamente a los demandados doña Guadalupe y don Juan Francisco al pago de las cuotas de capital e intereses ordinarios vencidos en el momento de fijación de la deuda, 28 de septiembre de 2018, que suman un total de TRES MIL SETECIENTOS VEINTIÚN EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (3721,46 EUR), así como al importe de los nuevos vencimientos de capital e intereses ordinarios que se devenguen y no se paguen desde entonces, y hasta el total pago de la deuda, así como los intereses de la mora procesal previstos en el art. 576.1LEC, o sea los legales incrementados en dos puntos, devengados por dicha cantidad líquida desde aquella fecha de la sentencia dictada en primera instancia hasta el total pago de la deuda, conforme a lo expuesto en los anteriores fundamentos. Todo ello sin imponer a parte alguna las costas de primera instancia, abonando cada una las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

2º) No imponer tampoco las costas de dicho recurso ni de la impugnación a ninguno de los litigantes.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el día siguiente a su notificación, siempre que concurran los requisitos legales y jurisprudenciales para su admisión, de acuerdo con lo establecido en la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.