Sentencia CIVIL Nº 400/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 761/2021 de 17 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00400/2022

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

-

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: MCB

N.I.G.07026 42 1 2020 0004161

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000761 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.1 de EIVISSA

Procedimiento de origen:JVS JUICIO VERBAL (SUSPENSION DE OBRA NUEVA) 0000775 /2020

Recurrente: ES PLA DE MORNA PROPERIES, SL, Alicia , Victoriano , Ana

Procurador: JOSE LUIS MARI ABELLAN, JOSE LUIS MARI ABELLAN , JOSE LUIS MARI ABELLAN , JOSE LUIS MARI ABELLAN

Abogado: LOURDES MARÍ GARRIDO, LOURDES MARÍ GARRIDO , LOURDES MARÍ GARRIDO , LOURDES MARÍ GARRIDO

Recurrido: Juan Antonio ,

Procurador: ALBERTO VALL CAVA DE LLANO

Abogado: JUAN JOSE FERRER MARTINEZ

Rollo núm. 761/21

Autos núm. 775/20

SENTENCIA núm. 400/2022

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. Miguel-Álvaro Artola Fernández.

MAGISTRADOS:

D. Jaime Gibert Ferragut.

Dª Ana Calado Orejas.

En Palma de Mallorca, a diecisiete de octubre de dos mil veintidós.

VISTO, en fase de apelación, el presente recurso surgido en procedimiento interdictal de obra nueva del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Eivissa, seguido bajo el número de autos y rollo de Sala arriba indicados, actuando como parte demandante-apelante'ES PLA DE MORNA PROPERTIES, S.L.', Dª Alicia, D. Victoriano y Dª Ana, con la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. José Luis Marí Abellán y la dirección letrada de Dª. María Lourdes Marí Garrido, siendo parte demandada-apeladaD. Juan Antonio, con la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Alberto Vall Cava de Llano y la dirección letrada de D. Juan José Martínez Ferrer; ha recaído en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente Don Miguel-Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de primera instancia número 1 de Eivissa en fecha 10 de junio de 2021 en los autos de procedimiento interdictal de obra nueva, seguidos con el número 775/20, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Parte dispositiva, objeto de recurso, lo que se transcribirá:

'De conformidad con la normativa aplicada y tomando en debida consideración los criterios jurídicos expuestos, DESESTIMO la demanda interpuesta por parte de ES PLA DE MORNA PROPERTIES, S.L., Alicia, Victoriano Y Ana con la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. José Luis Marí Abellán y la dirección letrada de Dª. María Lourdes Marí Garrido contra Juan Antonio con la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Alberto Vall Cava de Llano y la dirección letrada de D. Juan José Martínez Ferrer. Se imponen las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte ya indicada en el encabezamiento, parte actora, y se basó en las alegaciones que se analizarán en la fundamentación jurídica de esta resolución.

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la resolución de instancia y reiterando y desarrollando los que ya expusiera en la primera fase procesal, a todos los cuales procede remitirse en orden a la brevedad y sin perjuicio de las referencias que, a los mismos, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso sobre la base de las previsiones de la Ley de la Enjuiciamiento Civil (LEC), quedando el rollo de Sala concluso para dictar en esta alzada la correspondiente resolución judicial.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora manifiesta que los comparecientes (madre e hijos) son copropietarios en proindiviso, y juntos de la totalidad y pleno dominio, de la finca registral nº NUM000, inscrita en el Registro de la Propiedad de Ibiza nº 1, al Libro NUM001, Tomo NUM002, cuya descripción es la siguiente:

'URBANA.- Parcela de terreno de mil quinientos metros cuadrados de superficie, que es denominada NUM003 del plano de parcelación de la finca ' DIRECCION000' o ' DIRECCION001', de la que procede, sita en la parroquia de DIRECCION002, término municipal de Santa Eulalia del Río. Linda: Norte, parcela NUM004; Sur, AVENIDA000; Este, parcela NUM005 y Oeste, la NUM006 '

Sobre la citada parcela se construyó, a instancia de Dª Alicia y su esposo fallecido, D. Mario, una vivienda unifamiliar aislada con piscina, que obtuvo dos licencias urbanísticas, según proyecto redactado por el arquitecto D. Narciso. La indicada parcela está situada en la Urbanización ' DIRECCION001', respondiendo su configuración al parcelario original de la misma, promovido por 'Urbanización Can Furnet, S.A.', y sobre la que el Ayuntamiento de Santa Eulària des Riu otorgó la oportuna licencia de edificación.

La referida propiedad es colindante con la parcela con emplazamiento en CALLE000 nº NUM007, de la misma urbanización, propiedad del hoy demandado, D. Juan Antonio, que recibió licencia de obras nº NUM008 según proyecto redactado por D. Tomás, para la construcción de vivienda unifamiliar aislada y piscina en base a proyecto visado 13/00296/19, otorgada en la Junta de Gobierno Local de 01-12-2017.

La obra, cuya concreta suspensión se solicita, consiste en trabajos de construcción de vivienda unifamiliar aislada y piscina en parcela NUM009 Urbanización DIRECCION001, propiedad y promovidas por D. Juan Antonio, CALLE000 nº NUM007; actuando como directores técnicos el arquitecto D. Tomás y el arquitecto técnico D. Secundino.

Para una correcta comprensión del despojo y daños y perjuicios que se consideran irrogados a la actora, su representación procesal destacaba en la demanda los aspectos siguientes:

'..., en los meses de julio y agosto del año 2019 se iniciaron obras por parte del referido propietario de la parcela NUM009, aquí demandado, de desbroce, deforestación y limpieza de la misma, (no teniendo en su haber la correspondiente Licencia de Obras alguna) y como consecuencia directa se ocasionaron daños de entidad en el muro propiedad de la peticionaria, así como inundación de agua mezclada con barro, con origen en lluvias torrenciales acaecidas en fecha de 26 y 27 de agosto de 2019, y que motivaron que finalmente la peticionaria tuvo que ejecutar, con carácter provisional, el apuntalamiento y acodalamiento del muro existente conformado por bloques prefabricados de hormigón en aras de garantizar la estabilidad del terreno que soportaba y en un trazado longitudinal de 18,30 metros lineales adaptada a la geometría preexistente y con una altura media de 1,75 metros. Los daños provocados en este muro, si bien se estuvo a punto de firmar un acuerdo que ya estaba plenamente negociado entre las partes litigiosas, no ha podido ser, y será objeto de reclamación en otro procedimiento al efecto.'

Precisando la representación procesal de la parte actora que la parcela de sus clientes siempre ha estado perfectamente deslindada, delimitada y amojonada; en ese sentido se aporta documentación varia donde se puede observar el estado preexistente de la parcela y delimitación con la propiedad adversa, apreciándose, incluso, la existencia de unos postes metálicos que delimitan la parcela NUM003, colocados en el interior de la misma y con plena correspondencia a la medición topográfica del Sr. Ambrosio de 2006, que asimismo se acompaña.

Se añade que D. Ambrosio ha llevado a cabo un Informe pericial de la finca registral de la actora, sobre su lindero norte, de fecha 10 de julio de 2020, en el que afirma y ratifica que, en el mes de abril de 2006, realizó medición de la parcela NUM003 tomando los datos topográficos precisos y detallando en el mismo una superficie invadida de 67,39 m2. Concluyendo dicho perito, y a su dicción literal se remitía la actora, que: 'Vista la actuación agresiva por parte de la promotora de las obras que se están realizando en los terrenos de la parcela NUM009 invadiendo, destruyendo vallados y modificando la topografía existente en sus orígenes, apropiándose indebidamente de un terreno que hasta el día de ayer, tenía bien delimitado sus límites, haciéndolo de forma agresiva, utilizando excavadoras para arrasar cuanto impedimento existiere, no me cabe más que calificar de abusiva dicha actuación'.

Añadía la demandante que '..., el referido perito ha comprobado in situ que se está ejecutando una cimentación de hormigón armado con armadura de espera que no se ajusta al límite de su parcela y por lo tanto se ratifica en la 'invasión no permitida', ocupando la parcela propiedad de los demandantes, incumpliendo los retranqueos establecidos según las normas urbanísticas de aplicación y en consecuencia, generándose un daño patrimonial así como que la actuación del propietario deriva que en la parcela de la peticionaria que era conforme al planeamiento urbanístico, pase a una calificación de 'fuera de ordenación', urbanísticamente hablando, con la subsiguiente e importante pérdida patrimonial.'

Recapitulando en todo ello, la parte actora concluía que, en su consideración y en la de los peritos, se trata de una 'invasión de la parcela NUM003 por las obras en ejecución en la parcela NUM009 y consiguiente incumplimiento de retranqueo, con pérdida de valor patrimonial, además del consiguiente eventual riesgo directo en los elementos constructivos de mis mandantes que se pueden ocasionar a consecuencia de los antecedentes mencionados y eventuales daños indirectos.'

Por todo lo cual, terminó suplicando que se tenga por interpuesta demanda de juicio verbal en ejercicio de acción para suspender la obra nueva identificada en los distintos expositivos de la demanda, y, tras los trámites legales oportunos, se adopten los pronunciamientos siguientes:

'(1) Ordene practicar requerimiento a D. Juan Antonio para que suspenda de inmediato las obras descritas en el cuerpo de este escrito en el estado en que se hallen, bajo apercibimiento de demolición de lo que edifique, haciéndose inmediatamente dicho requerimiento al demandado si fuere hallado en la obra, y en todo caso al director o encargado de la misma, y a falta de éstos a los operarios, para que en el acto suspendan los trabajos, previniéndoles además de la responsabilidad penal en que incurrirán caso de desobediencia.

(2) Adopte al efecto las medidas oportunas para cumplimiento y aseguramiento de lo que se acuerde.

(3) Que, para el caso de fijarse caución que permita la prosecución de las obras, se fije ésta en la suma de Doscientos Mil Euros (200.000,00€).

(4) Previa tramitación oportuna, dicte sentencia en que se ratifique la suspensión de la obra y la práctica de las diligencias necesarias para asegurar su cumplimiento, con las demás medidas legales pertinentes.

(5) Condene a la parte demandada al pago de las costas causadas y que se causen a la parte actora.'

La parte de mandada se opuso a las pretensiones actoras sosteniendo que los trabajos de construcción de la vivienda unifamiliar aislada y piscina en parcela NUM009, promovidas por D. Juan Antonio, en nada afectan al linde en disputa, de ahí que, tal y como se dirá, el presente procedimiento (interdicto de suspensión de obra, según la nomenclatura anterior) es totalmente inadecuado y las pretensiones de la contraria deben ser desestimadas en su totalidad. Precisa, en dicho sentido, que:

'Tal y como describe el arquitecto técnico Don Secundino en el informe adjunto, el levantamiento topográfico realizado en noviembre de 2015 por ITEC sobre la parcela NUM009, coincide con bastante exactitud con la ficha catastral (vid también documento 15 de la demanda), con el plano parcelario de DIRECCION001 (documento 10 de la demanda) y con el certificado urbanístico municipal (página 2 del Informe del Sr. Secundino). Se adjunta como documento número 1, informe del Sr. Secundino.

El linde que se toma entre las parcelas NUM003 y NUM009 es el muro levantado hace años por la ahora actora, pues no existen otros signos evidentes que tracen otra línea de lindero. Tampoco en el informe de contrario (documento número 18, página 3) se indican otros signos entre ambas parcelas y lo que hace el redactor es únicamente justificar los pretendidos 1.500.-m² de superficie que figuran en la escritura de propiedad de la actora. Lo que pretende la contraria es que creamos que ha construido un muro de contención varios metros dentro de su parcela, lo que es totalmente ilógico y atenta a las más elementales normas de la inteligencia humana, pretendiéndolo justificar de forma inverosímil: 'se aprecia que discurre por el muro de hormigón de contención incluyéndolo dentro de la superficie de la parcela NUM009 cuando en realidad fue construido por la propiedad de la parcela NUM003 como medida de seguridad de posibles corrimientos de tierra sobre la vivienda existente en la parcela NUM003' (página 4 del informe documento 18). Es decir, para proteger su vivienda, la contraria levanta un muro y le 'regala' al vecino los 67,39.-m² que dice dicho informe.

Como existe una considerable diferencia de altura entre las fincas colindantes, la de mi mandante estaba soportada por el muro de contención descrito en los informes técnicos, construido por la propiedad de la parcela inferior, por lo que es claro y manifiesto que dicho muro era y es el límite entre la parcela de la actora y la de mi mandante, llegando la superficie del bancal superior (titularidad de mi mandante) hasta dicho muro.

.../...

La franja en disputa no está afectada por las obras de construcción de la vivienda y piscina de mi mandante, por lo que la acción de la contraria es totalmente inadecuada y lesiona gravemente los intereses de mi mandante, en cuanto a la suspensión cautelar ordenada. En palabras del técnico Sr. Secundino, 'el muro existente, entre las parcelas NUM009 y NUM003, en ningún caso se ve afectado por la construcción de la vivienda proyectada, ya que el proyecto guarda los retranqueos correspondientes' (pág. 5).

Cuando en agosto de 2019 se producen los deslizamientos que causan el derrumbe del muro existente, 'en todo momento se asumió que el muro afectado lindaba con la parcela NUM009, por lo que no se llegaron a iniciar los trabajos de reconstrucción a la espera de obtener la licencia de obra mayor mencionada y contar con todos los permisos necesarios para su ejecución, junto con las obras de la vivienda.' Por ello la contraria falta clamorosamente a la verdad.

Y no es verdad que el Sr. Juan Antonio haya 'invadido' la parcela vecina, sino al contrario. Es manifiesta dicha pretensión invasora y antijurídica de la contraria cuando por la vía de hecho, decide vallar su parcela más allá de sus límites originarios. Esta ilegal actuación provocó ya la reacción de esta parte, que a través del letrado que suscribe requirió a la actora para que, en fecha de 26 de febrero de 2020 y 'en un plazo improrrogable de 48 horas desde la recepción de la presente retiren dicha valla y cualquier elemento que hayan instalado sobre la propiedad de mi representado' (documento 30 de la demanda).

Finalmente, cabe señalar que lo únicos trabajos que se están realizando en la actualidad en la parcela del Sr. Juan Antonio son trabajos de 'consolidación de los terrenos, para garantizar su estabilidad y evitar desprendimientos' que son los

indispensables para garantizar la seguridad de las cosas y de las personas, ya que afecta a parcelas con un notorio desnivel, lo que se informa a los efectos oportunos.'

SEGUNDO.-La sentencia dictada en primera instancia comenzó recordando la naturaleza del procedimiento elegido por parte de los actores, precisando que se define como sumario y cautelar, de índole provisional y preventivo, al objeto y con la finalidad de proteger la propiedad, posesión o cualquier derecho real pretendido o en peligro por mor de una obra iniciada o en construcción. Precisando que es cautelar porque se inicia ante el temor de una lesión (actual o inminente) en la propiedad, posesión o derechos reales del reclamante. Se fundamenta en una racional creencia de que se va a producir un perjuicio derivado de la obra en construcción que lleva a cabo un tercero, y tiene su aplicación cuando ese tercero, al ejecutar su obra, perturba la posesión del demandante.

Y, vistas las consideraciones jurídicas anteriores, la sentencia concluyó desestimando la demanda en base a los motivos cuyos principales puntos se pasan a reproducir:

'Sin necesidad de cuestionar la bondad técnica de los informes periciales aportados, la petición instada por parte de los actores no puede prosperar, dada la falta de idoneidad del procedimiento planteado.

En su día, lo que no se cuestiona por el demandado, se produjo el derrumbe de un muro que formaba parte de la parcela de los actores; su carácter lindero o no, escapa de este de procedimiento. Será objeto de definición, en su caso, en uno ulterior.

La causa del desplome apenas se desarrolla en ninguno de los informes periciales, por lo que resulta de difícil concreción probatoria. Si la parte demandada no hubiera realizado nada al respecto, se hubiera podido inferir un perjuicio potencial, lo que se ha visto claramente atenuado con la construcción posterior de un muro de contención precisamente para reducir riesgos contra la propiedad ajena.

La parte actora cuestiona la referida construcción, que ab initio protege su propiedad, porque invade parte de su terreno. Dicha alegación escapa del procedimiento planteado, desde el momento en que su respuesta exige un pronunciamiento sobre el dominio (cf. art. 348 CC ), lo que, de nuevo, escapa del perímetro normativo de actuación del procedimiento elegido.

Los actores presentan, haciendo uso del art. 286 LEC , un escrito posterior mediante el que afirman 'que las obras que se están ejecutando en la parcela propiedad del demandado, han ocasionado fisuras en la c/ DIRECCION003, paralelas a la línea de coronación del talud superior'. Constatada in situ (= durante el reconocimiento judicial practicado) una fisura en la referida calle, ello no resulta suficiente como para poderlo atribuir a 'las obras' (sic) atribuibles al demandado, y, lo que resulta más destacable, resultan ajenas a la parte actora, al situarse en una calle superior, alejada de su propiedad. Si las obras producen daños, o los pueden llegar a producir, en una calle de tránsito público, ello resulta competencia del ayuntamiento que corresponde, sin que desde dicha jurisdicción se deba realizar consideración alguna al respecto. Conforme el precepto citado por la parte, no se detecta, en los hechos puestos en conocimiento del juzgado, 'relevancia para la decisión del pleito', por lo que no inciden para nada en la decisión a tal efecto tomada.

Al margen de la construcción del muro, la obra necesita de la adopción de más y mejores medidas de seguridad, lo que, en principio, actualmente no se puede constatar, dada la paralización acordada. El eventual incumplimiento de las referidas medidas, de producirse, puede condicionar las inspecciones urbanísticas que correspondan, cuyo control no sólo escapa del procedimiento incoado sino de la jurisdicción ante la que nos encontramos.'

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación, el cual se funda en los motivos que se seguidamente se expondrán.

TERCERO.-Con carácter principal, la apelante considera que concurre una infracción de lo dispuesto en el art. 24 CE, en cuanto al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, habiéndose incurrido en motivo de nulidad de pleno derecho por falta de celebración de vista y práctica de las pruebas que por instructa aportó la actora al acto de juicio.

Seguidamente, denuncia la que califica como errónea valoración de la prueba que motiva la desestimación de la demanda, considerando que se ha prescindido por el Magistrado-Juez 'a quo' de valorar la posesión de hecho, y se ha entrado a analizar la existencia del derecho, que es materia de juicio declarativo y no de un procedimiento sumario como el que nos ocupa, amén de valorar de modo parcial los dictámenes periciales. Considerando la apelante que están acreditadas sus dos alegaciones básicas:

- ' Invasión en nuestra parcela en una superficie de 67,39 m2.

- Por seguridad, daño causado y latente que representan las obras que se vienen ejecutando por el vecino, se han producidos daños en nuestra parcela, por la deforestación, que incluyen la caída del muro de contención. Lo anterior agravado porque no se han parado las obras de adverso y se han continuado haciendo obras, siendo además que las últimas obras realizadas, aun comprometen más la estabilidad del muro a reponer, con creación de un riesgo potencia de causación de daños materiales y de seguridad de las personas.

- La proximidad del nuevo muro, a solo 1,20 m. del actual, que carga sobre la cuña de tierra que se habrá de contener. De adverso se alega que lo realizado son solo obras para asegurar la estabilidad del terreno. Después de seguir los trabajos realizados en la parcela limítrofe y en la superior, al otro lado de la calle, en las que las actuaciones para la seguridad fueron muy escasas, pretenden hacernos creer que la costosa pantalla de micropilotes no es para su edificio sino para estabilizar las tierras. Taludes generadores de riesgo de desprendimientos.

- Todo lo anterior con el objetivo de acreditar que la obra nueva que viene ejecutando el demandado, y que implica la modificación del estatus posesorio y dominical de mis mandantes, con causación de daños y potenciales riesgos, no tenga que ser posteriormente demolida, adoptándose la provisional medida judicial de paralizar la obra.'

Considera que del Informe pericial emitido por D. Ambrosio (documentos nº 18 y 18 bis, esto es, Informe pericial topográfico y plano topográfico de abril de 2006), se deriva, entre otras cosas, un dato importantísimo que ha sido omitido por el Juzgador 'a quo', cual es la preexistencia del vallado metálico (que nada tiene que ver con el muro de contención existente). Añade la apelante que, durante el mes de octubre de 2019, se solicitó por parte de la peticionaria de ese informe pericial la comprobación de los linderos de su parcela, pues se habían dado varias circunstancias que motivaron dicha comprobación. La primera, el derrumbe del murete de contención de tierras de su lindero Norte, más concretamente en un tramo de 19,27 metros lineales lindantes con la parcela NUM009 finca, registral NUM010. La segunda, la desaparición de vallados, mojones y vegetación de la zona Noroeste de la parcela NUM003, también lindante con la parcela NUM009. Concluyendo la recurrente que:

'No cabe duda de que el Ingeniero afirma técnicamente y de forma categórica con todo rigor y explicación de coordenadas geofísicas y elementos físicos sobre una 'invasión de la parcela NUM003 por parte del propietario de la parcela NUM009', e incluso dando su opinión sobre la actuación de este en relación a las obras ejecutadas sin la debida Licencia de Obras en ese preciso momento. Así y todo con lo indicado, los antecedentes, la rotundidad del Ingeniero Técnico Agrícola, en idénticos términos concluye otro perito, D. Hugo, arquitecto técnico redactor de otro Dictamen Pericial (Documento nº 19) que asimismo aportamos a fin de justificar la necesaria paralización de la obra que se insta y definitorio de los actos de perturbación y despojo y consiguiente daño patrimonial acaecidos.'

Con carácter subsidiario, sostiene la apelante que la sentencia incurre en incongruencia 'citra petita', al no pronunciarse respecto a los fundamentos invocados en la demanda principal, sosteniendo que la misma 'no es exhaustiva, es parcial y resulta incongruente con las pretensiones deducidas.'

Por todo ello, terminó suplicando que se dicte sentencia revocatoria de la de instancia y estimatoria de la demanda, con imposición de costas.

CUARTO.-En dicho marco de debate apelatorio, aprecia la Sala, comenzando por esta última cuestión, que si bien la sentencia no es exhaustiva, el Tribunal Supremo, en sentencia del 27 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 6669/2013), razonó que el enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión ( SSTC 108/2001, de 23 de abril, y 68/2011, de 16 de mayo). De este modo, deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla ( Sentencia 294/2012, de 18 de mayo ).

Así las cosas, si bien la motivación de la sentencia dictada en autos no es exhaustiva, no por eso deja de ser suficiente en orden a entender que, a partir de la valoración de la prueba practicada, especialmente pericial y de reconocimiento judicial, no se justifica la suspensión de la obra nueva pretendida por la actora. Insuficiencia probatoria que, asimismo y como se verá, será igualmente considerada por la Sala; la cual observa también una imprecisión en el alcance de la pretensión de suspensión de toda la obra nueva, que tampoco se justifica en autos al no derivarse de lo acreditado que la situación del muro litigioso justifique la paralización de la totalidad de la obra de la vivienda familiar de la parte demandada, como se pretende con la acción interdictal.

Asimismo, hemos visto que, con carácter principal, la apelante consideraba que concurre: Infracción de garantías del proceso, con vulneración de lo dispuesto en el art. 24 CE, en cuanto al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, habiéndose incurrido en motivo de nulidad de pleno derecho por falta de celebración de vista y práctica de las pruebas que por instructa aportó esta parte al acto de juicio. Cuando, sin embargo, la recurrente no llevó al suplico de su recurso petición alguna de nulidad, y, de hecho, tampoco solicitó la práctica de prueba en segunda instancia para tratar de corregir esa pretendida ausencia de pruebas en perjuicio de la actora. Todo lo cual no permite considerar tal cuestión como viable.

QUINTO.- Por lo demás, y con relación al fondo del asunto, cabe remitirse, en cuanto a las características y naturaleza del interdicto de obra nueva, a la sentencia de esta Sala: (Roj: SAP IB 2609/2020 - ECLI:ES:APIB:2020:2609), núm. 525/2020, de fecha 29/12/2020 (Pte. Ilma. Sra. CALADO), con cita de la SAP Valencia Secc. 6ª, de 30/04/2019:

PRIMERO .- Jurisprudencialmente [ STS. 68/2009, de 9 de febrero (Roj: STS 257/2009, recurso 1469/2003 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 09-02-2009 (rec. 1469/2003 ) ), 27 de mayo de 1995 (RJ Aranzadi 4134), 29 de julio de 1993 (RJ Aranzadi 6395) y 8 de febrero de 1982 (RJ Aranzadi 585) entre otras] se ha establecido que la acción sumaria de suspensión de obra nueva es un proceso cautelar posesorio con una finalidad conservativa y preparatoria de un proceso ulterior:

(a) Es cautelar porque se inicia ante el temor de una lesión (actual o inminente) en la propiedad, posesión o derechos reales del reclamante. Se fundamenta en una racional creencia de que se va a producir un perjuicio derivado de la obra en construcción que lleva a cabo un tercero. Tiene su aplicación cuando ese tercero, al ejecutar su obra, perturba la posesión del demandante. Lo que lógicamente implica que debe partirse de que se acredite que se está ejecutando una obra nueva.

(b) No se pronuncia sobre el derecho de dominio, sino sobre la posesión pacífica que sobre su inmueble tuviera el demandante. Por basarse la protección impetrada en la mera posesión, en la protección posesoria que ampara el artículo 446 del Código Civil Legislación citada CC art. 446 , la Ley no exige que se aporte un título de dominio para tener legitimación activa, ya que ésta deriva de la posesión en sí, conforme al artículo 438 del Código Civil Legislación citada CC art. 438 . Lo que conlleva que ha de acreditarse la posesión.

(c) Tiene una finalidad de conservar la situación fáctica, de evitar que esa obra nueva produzca daños en el objeto poseído por el demandante, o en su caso agrave los ya ocasionados si se continuase la obra. De ahí la inmediata medida cautelar de suspensión ( artículo 441-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Legislación citada LEC art. 441.2 ). Por lo que es preciso probar cuál es el perjuicio potencial, o el agravamiento que puede producirse.

(d) Y es preparatoria porque, según se acuerde mantener o alzar la suspensión, al no producir el efecto de cosa juzgada material, como se dijo, podrá discutirse en el declarativo posterior el derecho posesorio, de propiedad, o la indemnización pertinente frente a acciones sumarias claramente infundadas.'

En definitiva, el interdicto de obra nueva persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, y su finalidad es mantener un estado de hecho a favor del demandante, tratando de evitar al actor una eventual lesión jurídica que dificulte el ejercicio ulterior del derecho de dominio en juicio declarativo posterior ( STS, Civil sección 1 del 27 de mayo de 1995 (ROJ: STS 10985/1995 - ECLI:ES:TS:1995:10985 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 27-05-1995).

Cuando, en el caso de autos, la existencia de una invasión posesoria en el predio del actor no está suficientemente justificada en autos, habida cuenta de la existencia de informes periciales de parte contradictorios, sin una pericial judicial que aclare dicha contradicción; pudiéndose destacar que, tal y como denuncia la parte demandada-apelada, en el propio informe de contrario elaborado por el Ingeniero Técnico Agrícola D. Ambrosio (documento número 18, página 3), se indica que: 'En base al plano topográfico aportado por la empresa Itec Ingenieros de la parcela NUM009 finca registral NUM010 cuyo promotor es Osalia Trade, S.L. indicando una superficie de 841.- m2, donde se puede apreciar la línea roja de contorno del lindero el cual en su viento Sur se aprecia que discurre por el muro de hormigón de contención incluyéndolo dentro de la superficie de la parcela NUM009 cuando en realidad fue construido por la propiedad de la parcela NUM003 como medida de seguridad de posibles corrimientos de tierra sobre la vivienda existente en la parcela NUM003' (página 4 del informe documento 18).

De donde se infiere que se está discutiendo si el espacio ocupado por muro de hormigón de contención está dentro del parcela del demandado o de la parcela del actor, lo que constituye un dato no determinante para justificar el interdicto de obra nueva, especialmente habida cuenta de que de tal hecho no puede hacerse depender la interrupción de la totalidad de la obra de la parte demandada, relativa a la ejecución de de un conjunto arquitectónico consistente en vivienda unifamiliar aislada y piscina. De modo que la pretendida invasión en la singular zona del muro de propiedad ajena, en una porción de 67,39 m2, además de no estar solventemente acreditada, resulta que, en cualquier caso, no presenta una relación de causalidad directa que justifique la total paralización del conjunto arquitectónico. Nótese que -se reitera- se está solicitando en autos la paralización de la obra entera, porque la actora no limita su petición a zonas concretas: tal vez la piscina, el porche, etc., que no causarían tan grave perjuicio como el de la plena paralización que genéricamente se pretende en autos.

Todo ello, bien entendido que también existe contradicción pericial sobre el pretendido riesgo que la actora atribuye a la continuación de la construcción, en orden a justificar su paralización por razones distintas del ámbito posesorio, puesto que no se acredita, más allá de periciales de parte que entran en conflicto con la pericial de la demandada, un riesgo real, ni el eventual alcance del mismo, ni que este no se pueda evitar con las medidas de seguridad que la propia parte actora ha venido sosteniendo que quiere realizar y que la interposición del litigio se lo ha venido dificultando. Pues dicha parte invoca, ya desde el escrito de contestación a la demanda, que 'los únicos trabajos que se están realizando en la actualidad en la parcela del Sr. Juan Antonio son trabajos de 'consolidación de los terrenos, para garantizar su estabilidad y evitar desprendimientos' que son los indispensables para garantizar la seguridad de las cosas y de las personas, ya que afecta a parcelas con un notorio desnivel, lo que se informa a los efectos oportunos.'

En consecuencia, y sin perjuicio de los eventuales derechos que, en su caso, puedan corresponder a las partes en orden a resolver, en un juicio plenario, sus diferencias, lo cierto es que no se justifica la pretensión interdictal de obra nueva, puesto que, como se ha venido exponiendo, los juicios posesorios previstos en el art. 250.1.5ª LEC, sucesores de los interdictos de obra nueva, son, por naturaleza, juicios sumarísimos dotados de una finalidad precautoria y cuya última ratio es suspender una obra no concluida, y ello en tanto en cuanto de su continuación, antes del juicio plenario, puedan derivarse mayores perjuicios. De donde se sigue que, una vez ejecutada la obra objeto de la demanda (muro de hormigón), la acción interdictal pierde su finalidad porque no se puede paralizar la totalidad de la obra por el hecho de que el muro de contención del talud haya eventualmente invadido una fracción del terreno de la demandante.

Finalmente, la parte apelante alegaba incongruencia, sin tener en cuenta el criterio general, reiterado por el Tribunal Supremo, en orden a que la incongruencia ha de resultar de la comparación entre lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido ( SSTS 16 de febrero y 17 de mayo de 1984, 6 y 20 de febrero de 1986, 26 de junio de 1987, 22 de abril, 9 de mayo y 12 de noviembre de 1988, 17 de julio de 1989, 15 de febrero, 5 de octubre y 14 de diciembre de 1992, etc.), lo que nos conduce a entender que no existe incongruencia en el caso de autos. Es decir, la exigencia de congruencia no alcanza a los razonamientos expuestos por las partes ( SSTS 20 de marzo de 1986, 30 de abril y 13 de julio de 1991, 22 de septiembre de 1994 , etc.). Así, como afirma la sentencia de 16 de mayo de 2007, el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre los pedimentos de las partes oportuna y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida ( SSTS 1 de febrero de 1999, 24 y 28 de junio y 28 de octubre de 2005, 1 de febrero, 27 de septiembre, 24 de octubre, 30 de noviembre, 12 y 18 de diciembre de 2006, 28 de febrero y 16 de marzo de 2007, entre otras).

ÚLTIMO.-Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de enjuiciamiento civil.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Por lo expuesto, la SalaACUERDA:

1. DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por 'ES PLA DE MORNA PROPERTIES, S.L.', Dª Alicia, D. Victoriano y Dª Ana, con la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. José Luis Marí Abellán, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de primera instancia número 1 de Eivissa en fecha 10 de junio de 2021 en los autos de procedimiento interdictal de obra nueva, seguidos con el número 775/20, de los que trae causa el presente rollo de apelación.

2.Imponer a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada.

Tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la confirmación de la resolución recurrida conlleva pérdida del depósitoen su caso constituido para recurrir.

Recursos.- Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Así por este Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Sr. Artola Sr. Gibert Sra. Calado

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