Sentencia CIVIL Nº 400/2022, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 477/2020 de 10 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007

TEL.: 973705820

FAX: 973700281

EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat

N.I.G.: 2512042120198073815

Recurso de apelación 477/2020 -A

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lleida

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 463/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 2206000012047720

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Concepto: 2206000012047720

Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador/a: Montserrat Vila Bresco

Abogado/a: David Viladecans Jiménez

Parte recurrida: Edmundo, Eladio

Procurador/a: Rosa Maria Simo Arbos

Abogado/a: JAUME ORIOL MORENO

SENTENCIA Nº 400/2022

Magistrados:

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia

Magistradas:

Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez

Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda

Lleida, 10 de junio de 2022

Ponente: Albert Montell Garcia

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 24 de julio de 2020 se recibieron los autos de Procedimiento ordinario n.º 463/2019 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Montserrat Vila Brescó, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la Sentencia de fecha 27/04/2020 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Rosa Maria Simó Arbós, en nombre y representación de Edmundo y Eladio.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMO íntegramentela demanda presentada por la Procuradora S.ª Simó en nombre y representación de D. Edmundo y de D. Eladio contra la entidad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA- BBVA, con los efectos siguientes:

-DECLARO la NULIDAD del contrato de canje y suscripción de Obligaciones Subordinadas de la entidad Banco Popular de fecha de 22 de diciembre de 2009 por importe de 50.000 €.

-ACUERDO la restitución recíproca de las cantidades percibidas por ambas partes. En consecuencia CONDENO a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA- BBVA a restituir a D. Edmundo y a D. Eladio la cantidad inicialmente invertida de 50.000 €, que deberá incrementarse en el correspondiente interés legal del dinero desde la fecha de contratación, devengando a partir de la fecha de esta sentencia los intereses previstos en el art. 576 LEC, debiendo por su parte D. Edmundo y D. Eladio restituir a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA- BBVA los títulos o cédulas obtenidos y las cantidades percibidas, en su caso, en concepto de rendimientos de las Obligaciones subordinadas, que devengarán también el correspondiente interés legal desde la fecha de su percepción.

Todo ello con expresa condena a la demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA- BBVA del pago de las costascausadas por este procedimiento. [...]'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/06/2022.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.Por razones de sistemática se debe analizar en primer lugar el motivo de recurso de apelación alegado por la demandada referido a la caducidad de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento y que ha sido desestimada en primera instancia. Al respecto debe señalarse que puesto que el vicio de consentimiento alegado (error vicio), determina, en su caso, la anulabilidad del contrato, la misma implica que la Ley concede un plazo determinado para el ejercicio de la correspondiente acción para hacer valer la misma, transcurrido el cual ya no cabe la impugnación de la validez del contrato por dicha causa. Este plazo aparece previsto en el art. 1301 C.c. y, conforme a su tenor literal, 'la acción de nulidad sólo durará cuatro años'. Este plazo se computa desde la 'consumación del contrato', tal y como dispone el mismo precepto, lo cual no debe confundirse con su 'perfección'. En este sentido, STS nº 569 de 11 de junio de 2003 (rec. 3166/1997) explica que dicha consumación 'sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'...'. Este criterio también ha sido seguido por esta Sala Civil, entre otras, en las Sentencias nº 529 de 10 de diciembre de 2014 (rec. 108/2014) y nº 264 de 4 de julio de 2013 (rec. 138/2012).

En el ámbito concreto de los contratos financieros o de inversión complejos la STS del pleno nº 769 de 12 de enero de 2015 (rec. 2290/2012) realiza una interpretación del art. 1301 CCivil en su Fundamento de Derecho Quinto, apartado 5, en cuanto al día de inicio del 'cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento', reiterando la idea antes indicada de que la 'consumación' no equivale a la 'perfección', y aplicando el criterio interpretativo previsto en el art. 3 C.c. relativo a la realidad social del tiempo en que las normas deben ser aplicadas, y al espíritu y finalidad de aquéllas, de modo que sienta el criterio de que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será bien el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, bien el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o bien, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Esta interpretación se ha consolidado en sentencias posteriores como la nº 376 de 7 de julio de 2015, nº 489 de 16 de septiembre de 2015, nº 435 de 29 de junio de 2016, nº 718 de 1 de diciembre 2016, nº 728 de 19 de diciembre de 2016, nº 734 de 20 de diciembre de 2016, nº 11 de 13 de enero de 2017, nº 130 de 27 de febrero de 2017, nº 153 de 3 de marzo de 2017 y nº 371 de 9 junio 2017, entre otras, y es también seguida por esta Sala civil, así en nuestra Sentencia nº 144 de 26 de marzo de 2015 (rec. 381/2014), o la más reciente nº 390 de 4 de octubre de 2017 (rec. 621/2016).

En el presente supuesto nos encontramos con el canje de participaciones preferentes por obligaciones subordinadas de Banco Popular de España SA efectuada el 22-12-09 que se mantuvieron hasta que la entidad fue intervenida por la JUR el 7- 6-17. No consta acreditado cuál era la fecha de vencimiento de este producto o si se trataba de deuda perpetua. Con estos antecedentes no se habría producido la caducidad de la acción puesto que la demanda se presentó el día 21-3-19 constando una reclamación previa a la que la demandada dio una primera respuesta en fecha 7-9-18 por lo que no habían transcurrido los 4 años, tomándose como referencia su fecha de resolución por la JUR el 7-6-17, de forma que aplicando la doctrina del TS interpretando el art. 1301 CCivil, conforme a la Sentencia de 12 de enero de 2015, debemos estimar que cuando se formuló la primera reclamación extrajudicial el 7-9-18, no había transcurrido el plazo de 4 años para el ejercicio de la acción de nulidad. No cabe apreciar que haya concurrido antes de esa fecha una situación en la que la parte demandante haya comprendido realmente las características y riesgos de estos títulos, tal y como alega la apelante, y que sitúa el 31-12-12 cuando la cotización de estos títulos sufrió una caída del 60 % de su valor, pues para ello sería preciso acreditar que los actores hubiesen efectuado un seguimiento asiduo de la evolución de su precio nada menos que en un mercado secundario al que los no profesionales como los actores, no tienen acceso directo. Además, la mera remisión de las cartas con la información fiscal, o sobre los rendimientos o intereses obtenidos durante la fase en la que los títulos operaban como deuda subordinada, o de la información sobre la evolución de la cotización de los títulos, no resulta acreditado que los clientes pasaran a conocer el verdadero funcionamiento y efectiva naturaleza y riesgos de este producto, siendo que, como resulta de la prueba practicada, los demandantes no tenían un conocimiento adecuado de sus características y riesgos. Debe considerarse que no fue hasta que la entidad fue intervenida por la JUR, que se pusieron de manifiesto los verdaderos riesgos de la operación materializándose algunos de ellos. Con este mismo criterio para productos con características semejantes a los de autos nos hemos pronunciado en nuestras Sentencias nº 10 de 2 de octubre de 2018 (rec. 283/2017) sobre Valores Santander, nº 479 de 9 de noviembre de 2018 (rec. 476/2017) sobre Bonos de Banco Popular, y nº 536 de 17 de diciembre de 2018 (rec. 678/2017) sobre Valores Santander, entre otras.

SEGUNDO.Se opone también la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada, que se habría limitado a actuar como mera intermediaria ejecutora de las órdenes dadas por los demandantes. Debemos considerar, en primer lugar, que la acción que se ejercita es la acción de nulidad (anulabilidad) por vicio del consentimiento ( arts. 1265 y ss. Del C.c.) por error excusable en las condiciones esenciales (naturaleza y, especialmente, riesgos) de obligaciones subordinadas, que son un producto de inversión complejo, y que vino motivado por la falta de información correcta y completa sobre las características y riesgos de la suscripción de estos valores con infracción de los deberes de información previstos en los arts. 78 y siguientes LMV, específicamente el art. 79 bis, y exigibles a Catalunya Caixa como entidad que comercializó este producto prestando servicios de asesoramiento en la inversión a los demandantes clientes minoristas, conforme a la definición del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo ( STS nº 840 de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012), al haber existido una recomendación personalizada o individualizada de este producto de inversión a los actores (esto es, la Entidad bancaria ofertó a los clientes como conveniente estas obligaciones subordinadas, y la parte demandante, actuando en el marco de la confianza que tenía en la Entidad derivada de ser cliente de la misma con anterioridad, cuando se le ofrecieron como convenientes en concreto estos productos y no otros, decidieron suscribir su canje).

La legitimación pasiva de la Entidad que presta estos servicios de asesoramiento en la inversión al comercializar estos productos, aunque propiamente no es parte en el contrato de canje voluntario de las obligaciones subordinadas, se ha reconocido expresamente por la doctrina jurisprudencial para el caso de ejercicio de la acción de nulidad por vicio del consentimiento a las Entidades comercializadoras de productos de inversión complejos, a diferencia de otros supuestos de compraventa de otros productos como las acciones. Así lo indica la STS, del Pleno, nº 371 de 27 de junio de 2019 (rec. 1000/2017), que en su Fundamento Segundo al tratar de la 'Legitimación pasiva en acción de anulabilidad de compra de acciones en mercado secundario oficial' reitera la apreciación de la legitimación pasiva de la Entidad comercializadora en supuestos como el que ahora nos ocupa, indicando: ' 4.- El art. 10.1 LEC dispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257 y 1302 CC).

Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247 CCom establece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (Alforpe) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista.

5.- Este tribunal, en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015; 625/2016, de 24 de octubre; 718/2016, de 1 de diciembre; 477/2017, de 20 de julio ; y 10/2019, de 11 de enero).

Pero, aparte de que dicha jurisprudencia se ha aplicado a productos financieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa, la razón por la que hemos reconocido en estos casos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite -como sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.'.

La cuestión que vuelve a plantearse en esta alzada es si quien efectuó una recomendación personalizada y comercializó este producto a los actores aconsejándoles el canje de sus iniciales participaciones preferentes por obligaciones subordinadas, canje que era voluntario, es decir, no era obligatorio o forzoso como a veces sucede en otro tipo de productos, fue en concreto Catalunya Caixa, como concluye la sentencia apelada. Examinado el material probatorio aportado a los autos debemos estimar que el mismo ha sido debidamente analizado y valorado por el Sr. Juez de instancia y que la sentencia recurrida se ajusta a las normas procesales y sustantivas y a la jurisprudencia existente en la materia y aplicable al caso, sin que proceda sustituir el criterio del juzgador de instancia, que se estima objetivo e imparcial, por la visión subjetiva de la parte apelante favorable a sus propias pretensiones. En efecto, de un lado, debemos considerar que la intervención de una entidad financiera intermediaria no excluye necesariamente la condición de comercializadora y prestadora de servicios de asesoramiento en la inversión, que es a quien eran exigibles los deberes de información de los arts. 78 y siguientes LMV al contratar. El Reglamento UE del Parlamento y del Consejo nº 648/2012, de 4 de julio de 2012, relativo a los derivados extrabursátiles, las entidades de contrapartida central y los registros de operaciones, se refiere a las Entidades contrapartidas centrales cuya función es facilitar el comercio de acciones y derivados en los mercados financieros intermediando en los mismos, contribuyendo a dar seguridad y transparencia a dichas operaciones. En este caso, el testigo aportado, Sr. Teodulfo, a la sazón empleado de Catalunya Caixa, manifestó que conocía a los demandantes y que eran clientes de toda la vida, a los cuales aunque no les realizaba un servicio de asesoramiento propiamente dicho, en realidad, era tal, puesto que era él quien les proponía los diferentes productos de inversión que recomendaba la entidad, siendo lo habitual que los actores siguieran sus propuestas de inversión. Incluso, llegado el momento de la posibilidad del canje de las participaciones preferentes en obligaciones subordinadas, recuérdese que se trataba de un canje voluntario, el Sr. Teodulfo indicó en su declaración testifical que fue él mismo quien recomendó acudir al canje por cuanto que suponía una ventaja porque mejoraba la garantía de cobro, es decir, por el mejor orden de prelación de cobro que tenía, se entiende que para el caso de quiebra de la entidad. Cabe puntualizar con respecto a esto último, que el propio testigo indicó que habiéndose efectuado la operación antes de la crisis inmobiliaria y financiera, no informó del riesgo de pérdida de la inversión puesto que en aquel momento era inimaginable que una entidad como Banco Popular pudiese llegar a quebrar. Por tanto, no puede considerarse que estos actores minoristas, sin formación en los mercados financieros, hubiesen actuado en el mercado al margen de su banco de referencia.

TERCERO.Alega la apelante que no concurren los requisitos necesarios para estimar la acción de nulidad por vicio del consentimiento por infracción de sus deberes de información. Pues bien, debe partirse de la premisa que la entidad bancaria prestó servicios de asesoramiento en la inversión al cliente, conforme a la definición del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, por apreciarse que existió una recomendación personalizada a los clientes de este tipo de producto de inversión, esto es, la Entidad bancaria ofertó a sus clientes ahora demandantes como conveniente para ellos estas obligaciones de deuda subordinada y, a su vez, la parte demandante, actuando en el marco de la confianza que tenía en la entidad derivada de ser cliente de la misma con anterioridad, cuando se le ofrecieron como convenientes en concreto estos productos y no otros, decidieron suscribirlos acudiendo al canje voluntario.

Debemos examinar la valoración de la prueba practicada por el Sr. Juez de instancia con relación a la normativa y jurisprudencia aplicable, a fin de determinar si sus conclusiones respecto al incumplimiento de los deberes de la Entidad bancaria en cuanto a la información proporcionada a los demandantes sobre los riesgos y naturaleza de los productos de autos (deuda subordinada) y en cuanto a la conveniencia e idoneidad de los mismos son ajustadas al caso, todo ello considerando las obligaciones de información que pesaban sobre la Entidad, habida cuenta que se trataba de productos financieros complejos (con riesgo intrínseco de pérdida del capital invertido, derivado del orden de prelación de los créditos de los inversores ante situaciones de insolvencia de la Entidad emisora, así como de la falta de cobertura por el FGD, y de inmovilización de la inversión a largo plazo, que aquí no se ha acreditado, por cuanto la liquidez queda supeditada al funcionamiento del mercado secundario), que requieren para su comprensión y correcta valoración una formación o conocimientos financieros o un asesoramiento adecuado, y con respecto al perfil o conocimientos del cliente.

Tal y como se aprecia en la sentencia de instancia, tratándose de un producto complejo y arriesgado y prestándose servicios de inversión por parte de Catalunya Caixa, hoy BBVA, la legislación exige de la Entidad bancaria la concurrencia de una actividad de información a su cargo; la información se valora por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual, por ello el legislador obliga al empresario, al Banco o a la Entidad financiera a desarrollar una determinada actividad informativa (en esta línea, STS nº 840 de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012).

En el ámbito concreto de la contratación de este tipo de operaciones el marco normativo viene delimitado, en primer término, por la Ley reguladora del Mercado de Valores (Ley 24/1988), que ya en su redacción previa, preveía una serie de obligaciones de diligencia, transparencia e información con relación a sus clientes, a cargo de las Entidades de servicios de inversión, las Entidades de crédito y las que actuaran en el mercado de valores. En desarrollo de estas previsiones legislativas, al objeto de contribuir a la transparencia de los mercados y a la protección de los inversores, el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios establecía en su Anexo un 'Código general de conducta de los mercados de valores', a cumplir, entre otras, por la Entidades de crédito que actuaban en dichos mercados, en los que se hacía referencia a los principios de imparcialidad y buena fe, a los deberes de cuidado y diligencia, y a la obligación de informar de forma completa, imparcial, clara y transparente, cuidando los intereses de los clientes como si fueran propios.

Las modificaciones posteriores de la LMV han profundizado en estos deberes de información y en la protección de los inversores, especialmente los consumidores o los denominados 'minoristas', específicamente, la Ley 47/2007, que modificó la LMV incorporando al Ordenamiento Jurídico español la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (MIFID), la Directiva 2006/73/ CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva, y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito.

En concreto, la LMV tras la modificación por Ley 47/2007, en vigor cuando se celebraron los contratos de autos en julio y septiembre de 2011, regulaba en sus arts. 78 y siguientes las 'Normas de conducta aplicables a quienes presten servicios de inversión', distinguiendo el art. 78.bis entre 'clientes profesionales' y 'clientes minoritarios'. Previéndose en el art. 79 LMV las obligaciones de diligencia y transparencia de las Entidades como la demandada, y en el art. 79.bis LMV las obligaciones de información a favor de los clientes.

Este específico deber de información establecido en la LMV se concretó en el RD 217/2008, de 15 de febrero, regulador del régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que refundió el RD 867/2001 de 20 de julio y el RD 629/1993 de 3 de mayo, finalizando la transposición a nuestro derecho interno de la Directiva 2006/73/CEE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, ahondando en la finalidad de protección a los clientes de dichas empresas, estableciendo en sus arts. 60 y siguientes las obligaciones de información a clientes y clientes potenciales, indicando este precepto las 'Condiciones que debe cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa', incluyendo como tales, entre otras, que la información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, que la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, que la información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes. Igualmente, el art. 63 RD 217/2008 determina la información que debe darse sobre la empresa de servicios de inversión y sobre sus servicios cuando está destinada a clientes minoristas, refiriéndose el art. 64 RD 217/2008 a la información sobre instrumentos financieros. Asimismo, conforme a los arts. 79.bis.5, 6 y 7 LMV y 73 y 74 RD 217/2008, se establece la obligación por parte de la Entidad bancaria de realizar un análisis de los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente inversor, para determinar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso valorar la conveniencia o la idoneidad del producto, mediante la realización de lo que se denomina en el ámbito bancario test de conveniencia y test de idoneidad, o test MIFID (así denominado por la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MIFID -Markets in Financial Instruments Directive-).

En nuestra Sentencia nº 345, de 23 de julio de 2014 (rec. 609/201), con cita de la STS nº 840 de 20 de enero de 2014 (rec. 879/2012), distinguimos ya entre ambos test (o cuestionarios o evaluaciones) explicando que: 'La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis.7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero, se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79 bis.6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero, las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción'...'

Por tanto, el deber que pesa sobre la Entidad bancaria que presta el servicio de inversión no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consiste el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, ese producto es lo que más le conviene ( SSTS nº 460 de 10 de septiembre de 2014 , nº 769/2014 de 12 de enero de 2015 , y nº 102 de 25 de febrero de 2016 , entre otras).

Finalmente, hay que señalar que en esta materia se viene entendiendo que la carga de probar la suficiencia y claridad de la información, y que ha cumplido con los deberes de información necesarios según la legislación vigente, le corresponde a la Entidad bancaria, y ello por ser esta quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al cliente inversor la carga de probar un hecho negativo, como es la no información. En este sentido, hemos venido reiterando en esta Sala que 'corresponde a la entidad demandada demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que establece el artículo 217.7 de la LEC ' ( Sentencia nº 11 de 12 de enero de 2016, rec. 128/2015).

CUARTO.Con las premisas anteriores sobre las obligaciones legales de información a cargo de Catalunya Caixa (hoy BBVA SA), respecto a la actividad de información realizada efectivamente en este caso, reexaminado el material probatorio, específicamente la declaración testifical y la documental aportada, debemos compartir la conclusión de la sentencia de instancia, conforme a la cual no se acredita que la información proporcionada se ajustara a las exigencias de la normativa del mercado de valores aplicable.

En este sentido, el Sr. Teodulfo, tal y como ya se ha indicado anteriormente, manifestó que su función era dedicarse a los clientes que disponían de un volumen de dinero superior al normal, a quienes si bien no asesoraba, en cambio, sí admitió que les iba 'ayudando' ofreciéndoles productos en los que invertir, de manera que no eran los demandantes quienes solicitaban un producto en concreto sino que era él mismo quien se lo ofrecía y que, normalmente seguían sus ofrecimientos. Así sucedió con el canje voluntario, pues fue él quien aconsejó acudir al mismo al suponer una mejora en la garantía. También admitió que no informó del riesgo de quiebra de la entidad emisora por cuanto en aquella época, anterior a la crisis financiera, era impensable que una entidad como Banco Popular pudiese llegar a quebrar algún día. Por tanto, no se informó del riesgo de pérdida de la inversión (que se materializó en junio de 2017), ni del orden de prelación en el cobro en el caso de insolvencia de la entidad emisora, ni que se trataba de una inversión no garantizada por el FGD. Por otro lado, con respecto al perfil, experiencia o conocimientos propios de los clientes, de la prueba practicada resulta que los actores no se dedican al mercado financiero. El hecho que los clientes inversores hubieran podido ser capaces de entender las características de estos títulos de deuda subordinada si efectivamente se les hubieran explicado de forma completa, correcta y en lenguaje sencillo y comprensible, no determina necesariamente que los clientes conozcan las características del producto siendo que no se dedican a ninguna actividad relacionada con los productos de inversión ni consta que tengan formación en la materia. Igualmente, respecto al argumento de la apelante relativo a que la parte actora tenía otros productos financieros, debemos considerar que el hecho de haber contratado en un momento dado un producto de inversión o de riesgo no otorga por sí mismo conocimientos intrínsecos en el mercado financiero a los clientes bancarios, ni exime de los deberes de información establecidos en la normativa del Mercado de Valores a las Entidades Bancarias respecto de los clientes, salvo que se consideren como 'profesionales', que no es el caso; es decir, el hecho de que unos clientes en un momento dado hayan contratado productos incluso más volátiles, más complejos y con mayores riesgos que las obligaciones de deuda subordinada de autos, y respecto de los que no consta la información previa que se les proporcionó, no implica que automáticamente los clientes tengan información sobre la naturaleza, características y riesgos inherentes a otro producto diferente como es el de autos. Así lo dice la STS del pleno nº 769 de 12 de enero de 2015 (rec. 2290/2012): ' Como ya declaramos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial en otros campos', y tampoco el dato de tener un patrimonio considerable determina por sí solo que se trate de un cliente experto en inversiones, ni siquiera el hecho de que hubiera realizado algunas inversiones le convierte tampoco en cliente experto, ' puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías'. En el mismo sentido, la STS nº 30 de 22 de enero de 2018 (rec. 1795/2015) indica que 'no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero), y el conocimiento especializado exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos 'tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto' ( sentencia 594/2016, de 5 de octubre)'.

La STS nº 411 de 17 de junio de 2016 (rec. 1974/2014) pone de relieve que 'para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos.'

Por lo que se refiere a la información por escrito, el testigo Sr. Teodulfo indicó en el acto del juicio que hacía firmar todos los documentos que eran necesarios, sin embargo, ninguno de ellos ha sido aportado al procedimiento por lo que no puede considerarse que fueron realizados y menos con antelación suficiente a suscribir la operación. Tampoco consta que se les hubiese proporcionado el folleto explicativo del canje. Igualmente, en cuanto al test o cuestionario exigido por la normativa MIFID, no se ha aportado ningún cuestionario evaluando la conveniencia ni la idoneidad de la deuda subordinada de autos realizada a los actores de forma previa. Por lo tanto, la Entidad bancaria no ha acreditado que efectivamente se realizara una valoración no solo de la conveniencia de este producto con respecto a los conocimientos y experiencia de los clientes demandantes, sino de cuáles eran los objetivos de dichos clientes en la inversión en ese momento (a efecto de analizar si estos productos eran idóneos), todo lo cual implica un incumplimiento grave de los deberes previstos en la LMV. Tampoco cabe apreciar que de la mera lectura de la información fiscal o comunicaciones remitidas a los clientes, pudieran estos conocer las características reales y riesgos inherentes a la inversión que habían realizado, dado que no se les había explicado previamente. En definitiva, conforme a sus obligaciones legales, la demandada ahora apelante debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y debía haber suministrado a los clientes inversores una información comprensible y adecuada sobre las obligaciones de deuda subordinada de Banco Popular objeto de los contratos de autos, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumían, también debía haberse cerciorado que los mismos era capaces de comprender estos riesgos y que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión en ese momento, este producto era el que más que les convenía. El incumplimiento de las obligaciones legales sobre información al potencial inversor, y en concreto, la ausencia de los test de conveniencia y de idoneidad, que suponen un grave incumplimiento de los deberes previstos en la LMV, no puede generar automáticamente la nulidad del contrato por error en el consentimiento, en tanto en cuanto pudiera darse el caso de que el cliente concreto ya conociera el contenido de la información por otra fuente aunque hubiera sido omitida por la Entidad que presta el asesoramiento, y por lo tanto no hubiera padecido error al contratar; ahora bien, dicho incumplimiento imputable a la Entidad financiera sí que es un dato que puede incidir en la apreciación del error del cliente, y específicamente, en el carácter excusable del mismo, y lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento (en este sentido, STS nº 840 de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012; y nº 769/2014 de 12 de enero de 2015).

Considerando todos los argumentos expuestos, sentado que la información facilitada por la Entidad bancaria respecto a los valores adquiridos fue incompleta, sin advertir del riesgo de pérdida de la inversión, y no adecuada ni al perfil ni a los conocimientos financieros de los clientes, pese a lo que le era exigido por la legislación aplicable, especialmente respecto a clientes de carácter minorista, no podemos sino compartir las conclusiones de la sentencia de instancia respecto a que dicha falta de información generó, dado que no consta que la parte demandante tuviera formación ni información económica financiera que le permitiese entender la estructura y funcionamiento de las obligaciones de deuda subordinada de autos, un error excusable en los clientes inversores en la representación mental de las condiciones esenciales del producto respecto al que se estaba contratando, concurriendo por tanto un consentimiento viciado en la parte demandante, que no conocía ni razonablemente podía conocer las características esenciales y riesgos de los valores que estaba adquiriendo, resultando su contratación nula por error en el consentimiento. Estimándose la demanda en cuanto a la acción principal de nulidad por vicio del consentimiento por error, y desestimados los motivos del recurso de apelación respecto a dicha acción, no procede entrar a valorar los restantes motivos de recurso que se refieren a las acciones ejercitadas de forma subsidiaria.

QUINTO.Finalmente, considera la apelante que es incorrecta la restitución de las recíprocas prestaciones según viene acordada por la sentencia apelada, considerando que debe estarse al valor de las participaciones preferentes en el momento de producirse su canje por las obligaciones subordinadas. Este motivo de recurso no pude ser acogido toda vez que la documentación aportada con la demanda, consistente en dos resguardos de operaciones y un detalle de operaciones, se desprende que la cantidad objeto de canje fue por valor de 50.000 €.

SEXTO.La desestimación del recurso comporta la condena al pago de las costas causadas con el mismo.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lleida, en procedimiento de juicio ordinario nº 463/19, que CONFIRMAMOS, y condenamos a la apelante a pagar las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.