Sentencia CIVIL Nº 400/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 342/2021 de 20 de Junio de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 400/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON JAIME NOGUES GARCÍA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 342/2021

AUTOS Nº 1541/2018

En la Ciudad de Málaga a veinte de junio de dos mil veintidós.

Visto, por la SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Juan Miguel que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador Dña. JUAN MANUEL GUTIERREZ VILLATORO y defendido por el Letrado D. ANTONIO GABRIEL AGUILERA BERENGUER. Es parte recurrida BANCO POPULAR S.A. que está representado por el Procurador D. JOSE DOMINGO CORPAS y defendido por la Letrada Dña. BEATRIZ CANIVELL DIAZ, que en la instancia ha litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 20/10/2020, cuya parte dispositiva es como sigue: 'QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada por el Procurador Sr. Gutiérrez Villatoro en nombre y representación de D. Juan Miguel contra la entidad Banco Popular Español, S.A, actualmente Banco Santander, S.A., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada; todo ello, con imposición de las costas causadas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 14/06/21, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la parte actora recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda interpuesta contra la entidad Banco Popular Español S.A., hoy Banco de Santander S.A., en reclamación de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta como anticipo del precio para la adquisición de una vivienda en construcción ubicadas en el conjunto residencial ' DIRECCION000' de la localidad de Casares (Málaga) -vivienda sita en Nivel NUM000, letra NUM001, EDIFICIO000-, absolviendo a la entidad bancaria de cuantos pedimentos se contienen en el suplico de la misma y al pago de las costas. Alega la parte recurrente como motivo de apelación que el Magistrado de Instancia ha incurrido en un grave error en la valoración de la prueba y vulneración de las reglas de la carga de la prueba y del principio de facilidad probatoria e infracción de los arts. 385 y 386 sobre presunciones, por entender que el hecho de que adquiriera otra vivienda en otra localidad dentro del plazo de dos años acontar desde la adquisición de la presente vivienda o de que sea su representado apoderado y después administrador mancomunado de la sociedad Berjofer, siendo su cuñado el otro administrador mancomunado no acredita que perdiera su condición de consumidor ni el cáracter de inversión de la adquisición realizada. Alega así mismo error en la jurisprudencia aplicada e invoca otra en apoyo de su pretensión revocatoria.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.-Como se ha expuesto, el motivo de apelación invocado por la parte recurrente es el error en la valoración de la prueba, que circunscribe a dos extremos: en cuanto a la no aplicación de la Ley 57/68 por adquirir la actora apelante las dos viviendas como inversión.

En cuanto a dicho motivo de apelación esta Sala se ha pronunciado reiteradamente manteniendo que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-. Por ello la Sala tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], debiendo ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-.

Y un nuevo estudio de la prueba obrante en autos y del visionado de la grabación de juicio lleva a la Sala a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia al no apreciar error en la valoración probatoria que hace el Magistrado de instancia, como después se dirá.

TERCERO.-Discute en primer lugar la apelante la aplicación al caso de autos de la Ley 57/68 manteniendo que la adquisición por su parte de los dos inmuebles no tenía un fin especulativo sino residencial.

Respecto a ello, se pronuncia el Magistrado de Instancia en el FD II de la sentencia, concluyendo:

' Así pues, en lo que atañe al litigio que nos ocupa, nos encontramos con que D. Juan Miguel y Dª. Araceli, en un período inferior a dos años compraron dos viviendas a la promotora Aifos en dos promociones distintas situadas en dos localidades distintas, concretamente, por el contrato de 19 de julio de 2004 (doc. nº 1 de la demanda), adquirieron la vivienda del Nivel NUM000, Letra NUM001 del EDIFICIO000 en el conjunto residencial ' DIRECCION000' en el término municipal de Casares (Málaga) y mediante el contrato de 24 de febrero de 2006 adquirieron la vivienda del Nivel NUM000, Letra NUM002, portal NUM000, Bloque NUM003 del conjunto resiencial ' DIRECCION001' en el término municipal de Villanueva del Rosario (Málaga), por tanto, estos hechos que no han sido negados por la parte actora, diluyen o ponen en duda el pretendido fin residencial por el que según el demandante habría adquirido la vivienda situada en la promoción 'Hacienda Casares'.

En este sentido, si relacionamos lo anterior con el hecho igualmente acreditado con los documentos nº 2 y 3 de la contestación a la demanda (información registral), consistente en que el hoy actor era apoderado desde el año 1995 de la sociedad BERJOFER, S.L. cuyo objeto social era la comercialización de todo tipo de inmuebles, la promoción de edificaciones, directamente o como mediadora en comunidades de propietarios, cooperativas u otras formas, etc., y que el 8 de junio de 2004 fue nombrado administrador mancomunado de dicha sociedad, precisamente poco más de un mes antes de que adquiriera junto con Dª. Araceli la vivienda situada en el conjunto residencial ' DIRECCION000' y además tenemos en cuenta que según el documento nº 5 de la contestación (consistente en lainformación obtenida de INFOCIF) D. Luis Angel persona identificada por la demandada como hermano de Dª. Araceli, lo que no ha sido negado por la parte actora, también ostentaba el cargo de administrador mancomunado de la misma sociedad, en contra de lo argumentado por la parte actora en sus conclusiones, se considera por la vía de las presunciones que la compra de la vivienda del Nivel NUM000, Letra NUM001 del EDIFICIO000 en el conjunto residencial ' DIRECCION000' en el término municipal de Casares (Málaga) tuvo una finalidad inversora, lo que determina que dicha parte actora debe desplegar una actividad probatoria adecuada para acreditar que dicha finca se iba a destinar a residencia aunque fuera por temporadas, lo que en el presente supuesto no ha realizado.

Por otra parte, aunque en el contrato de compraventa (estipulación sexta) se convino por la vendedora y los compradores que para el caso de que se instase la resolución de los mismos por las causas previstas en el art. 3 de la Ley 57/68 de 27 de julio , las cantidades recibidas serían devueltas a la parte compradora con los intereses legalmente correspondientes, tal y como se señala en la referida sentencia de 21 de marzo de 2018 que a su vez reproduce parcialmente otras dictadas por nuestro Alto Tribunal, dicha estipulación no puede vincular en este caso a la entidad bancaria demandada pues la Ley 57/68 no otorga cobertura ni a los profesionales del sector inmobiliario ni a los particulares que compren para invertir.

Por tanto y de conformidad con el art. 217.1 de la LEC , se considera muy dudoso por no haberse acreditado que la vivienda adquirida en su día por el actor estuviera destinada a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial, prevaleciendo la presunción de compra para finalidad inversora,lo que lleva a concluir quela Ley 57/68 no es aplicable al supuesto que nos ocupa.

Y ello, como se verá, es compartido por esta Sala, procediendo, por tanto, como se dirá la desestimación del motivo de apelación invocado.

En efecto, ya en la sentencia nº 364/2020, de 30 de junio de 2020 (Rollo de apelación 333/2019) o la de 21 de mayo de 2021 ( Rollo de apelación 35/2020) de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga nos pronunciábamos sobre el ámbito de protección de la Ley 57/68, diciendo:

'La STS de 1 de junio de 2016 , viene a reiterar la interpretación de la Ley 57/1968 en el sentido de excluir de su ámbito de protección a quienes, como el aquí recurrente, son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente, expresando que dicha interpretación no debe quedar alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE , entendiendo que la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, añadiendo que lo antedicho no queda desvirtuado por la circunstancia de que esta sala, por ejemplo en la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre , admita que el comprador no consumidor y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en tal caso, como revela la motivación íntegra de dicha sentencia, la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial.'

Continuábamos diciendo en aquella sentencia que:

'La pretensión actora encuentra fundamento legal en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación . Es así que han de tenerse en cuenta las prevenciones establecidas en la Ley 57/1968, cuyo art. 1 establece que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir determinadas condiciones, entre ellas y esencialmente, garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual (los intereses legales, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional de la Ley de Ordenación de la Edificación), mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Esta Sala se ha pronunciado en el sentido de que la circunstancia, alegada por la demandada, de no concurrir en los compradores demandantes la condición de consumidor, les priva de la protección que brinda a éstos el ordenamiento jurídico, excluyendo la aplicación de las normas jurídicas nacidas para la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, entre las que se encuentra, sin duda alguna, la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. En la Exposición de Motivos de dicha Ley se justifica la norma en la finalidad de garantizar tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto. En el articulado de la Ley se establece el ámbito subjetivo de su aplicación, referido a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial (art. 1).

Los términos de la Ley 57/68 autorizan la interpretación de que la garantía que en ella se establece va dirigida a quienes adquieren viviendas en construcción con la finalidad, no ya de introducirla en un proceso de comercialización para lucrarse con los beneficios obtenidos con su alquiler o su venta especulativa, sino de servir de domicilio o residencia familiar, de forma permanente o transitoria.'

Y con respecto a la carga de la prueba de tal circunstancia, decíamos:

'Esta Sala considera que la cuestión ha de ser abordada en atención a las circunstancias concurrentes en la adquisición de la vivienda por el comprador que pretende acogerse a la regulación de la Ley 57/1968, en el sentido de si dichas circunstancias se compadecen de forma natural con la finalidad que contempla el citado texto legal, que se refiere a viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial, o si, por el contrario, existen unos datos (número de viviendas adquiridas, disponibilidad previa de otras viviendas por el comprador, naturaleza del inmueble predeterminante de su destino a la utilización por terceros, etc) que constituyen indicios opuestos a aquella finalidad legal. En el primero de los casos, no se exige una actividad probatoria especial a cargo del comprador para impetrar eficazmente la aplicación de la Ley 57/1968 a su favor, por corresponderse con la normalidad de las cosas que la vivienda va a ser destinada como domicilio o residencia familiar, permanente o de temporada. En la segunda hipótesis, sin embargo, (l)a existencia de datos que abonan indiciariamente la exclusión del destino de la vivienda adquirida acorde con las previsiones del art. 1 de la Ley 57/1968 , impone al comprador demandante (l)una doble carga: a) alegar, en el escrito de demanda, aquellos hechos que vienen a explicar el verdadero destino de la vivienda, contrarrestando los indicios contrarios al mismo; y b) probar la certeza de tales hechos, para el caso de ser controvertidos por la parte contraria'.

Todo ello en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta, entre otras, en sentencia 161/2018 de 21 de marzo, siguiendo la línea de otras, como las sentencias 582/2017 y 33/2018 y otras precedentes como la sentencia 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio y 675/2016, de 16 de noviembre, insistiendo en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional.

Ha quedado acreditado: 1) Que la apelante es compradora de dos viviendas de la misma promotora adquiridas en un corto espacio de tiempo (años 2004 y 2006), en dos promociones diferentes situadas en dos localidades distintas de esta provincia (Casares y Villanueva del Rosario); así se ha acreditado documentalmente, lo cual en principio constituye un indicio de que la misma actuó con una ánimo especulativo. 2) El hecho constatado de que el actor era apoderado desde el año 1995 de la sociedad Berjofer S.L., cuyo objeto social era la comercialización de todo tipo de inmuebles, la promoción de edificaciones directamente o como mediadora en comunidades de propietarios, cooperativas u otras formas, etc., y que el 8 de junio de 2004 fue nombrado administrador mancomunado de dicha sociedad, precisamente poco más de un mes antes de que adquiriera junto con Dª. Araceli la vivienda litigiosa. 3) QueD. Luis Angel persona identificada por la demandada como hermano de Dª. Araceli, también ostentaba el cargo de administrador mancomunado de la misma sociedad. 4) Que el actor promovió procedimiento ordinario con el nº 981/2019, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 87 de Madrid , contra la entidad demandada Banco de Santander S.A., en reclamación del precio abonado por la compra de una vivienda en construcción en Villanueva del Rosario a la promotora AIFOS, sin que se aludiera a dicho procedimiento ni en este a la doble adquisición de la vivienda llevada a cabo, sin duda para que no existiera constancia de la adquisición de ambas viviendas. 5) El actor es titular al menos de nueve inmuebles, según las notas del Registro aportadas con la contestación a la demanda (documentos nº 11 a 20). 6) La promotora AIFOS negó la condición de consumidor del actor en el procedimiento seguido entre las partes ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Málaga. 7) El contrato de compraventa litigioso, en su cláusula duodécima, autorizaba al comprador, una vez pagado el precio del contrato a excepción del correspondiente al préstamo hipotecario, a ceder a terceros el uso de la citada vivienda por cualquier título.

Con estos antecedentes, concatenados y puestos en relación entre si, permiten lógicamente y conforme a las máximas de experiencia, entender por la vía de las presunciones que la compra de referida vivienda se llevó a cabo con una clara y manifiesta finalidad inversora.

La Sala tiene declarado en estos casos que en materia probatoria la cuestión ha de ser abordada en atención a las circunstancias concurrentes en la adquisición de la vivienda por el comprador teniendo en cuenta datos como el número de viviendas adquiridas, la disponibilidad previa de otras viviendas por el comprador, la naturaleza del inmueble predeterminante de su destino a la utilización por terceros, etc, que constituyen indicios opuestos a la finalidad protectora de la Ley 57/68. Cuando los datos existentes son los de normalidad en la adquisición de una vivienda, no se exige una actividad probatoria especial a cargo del comprador para impetrar eficazmente la aplicación de la Ley 57/1968 a su favor, por corresponderse con la normalidad de las cosas que la vivienda va a ser destinada como domicilio o residencia familiar, permanente o de temporada. Sin embargo, la existencia de otros datos que abonan indiciariamente la exclusión del destino de la vivienda adquirida acorde con las previsiones del art. 1 de la Ley 57/1968, impone al comprador demandante una doble carga: a) alegar, en el escrito de demanda, aquellos hechos que vienen a explicar el verdadero destino de la vivienda, contrarrestando los indicios contrarios al mismo; y b) probar la certeza de tales hechos, para el caso de ser controvertidos por la parte contraria. Y en este sentido, no ha desplegado la parte actora apelante prueba alguna al efecto.

Se puede concluir en el supuesto de litis, por tanto, en sintonía con lo concluido por el Magistrado de instancia, que la actora no ha desplegado suficiente prueba sobre la finalidad ocupacional propia y familiar sin intenciones especulativas, por lo que la desestimación del motivo conlleva la confirmación de la sentencia apelada.

El recurso, pues, ha de ser desestimado.

CUARTO.- Conforme a los artículos 398-1 y 394-1, ambos de la L.E.C., las costas de esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante, que además perderá el depósito prestado para recurrir.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D Juan Miguel contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de 1.ª Instancia núm.13 de Málaga en los autos juicio ordinario núm. 1541/2018, a que este rollo se refiere, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, acordándose además la pérdida del depósito prestado para recurrir.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, al Juzgado del que dimana para su ejecución y cumplimiento.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'