Sentencia Civil Nº 401/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 898/2004 de 28 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO : 401/2005

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez.

Magistrado: Dña. Gracia Serrano Ruiz de Alarcón

Magistrado: D Javier Gil Muñoz.

En la ciudad de Elche a veintiocho de Septiembre de dos mil cinco.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario num 921/02, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Carpintería de PVC Eurovent S.L.,, representada por la Procuradora Sra Martinez Brufal y dirigida por el Letrado Sr Gómez Martinez; y como parte apelada Agnelli, S.L., representada por la Procuradora Sra Carbonell Arbona, y bajo la dirección del Letrado Sr Ortuño Carbonell

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Tres de Elche ( Alicante ) en los referidos autos, tramitados con el número 921/02, se dictó Sentencia con fecha 30 de Julio de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " 1.- Que estimando iontegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Maria José Carboenll Arbona, en nombre y representación de la mercantil " Asgenlli S.L", contra la tambien mercantil " Eurovent S.L".

Declaro que fue Eurovent S.L. la que iincumplio el contrato suscrito el día 1 de Octubre del 2001, declarando

resuelto el mismo.

Condeno a Eurovent, S.L, a devolver la cantidad de 27.712 ,67 Euros más los intereses legales.

Condeno a Eurovent S.L , a pagar a la actora de 47.780 ,46 Euros por daños y perjuicios, más los intereses legales,

Condeno a la demandada al pago de las costas procesales causadas en la presente instancia.

2.- Que desestimo integramente la reconvención formulada por la Prcouradora Doña Rosa Martinez Brufal en nombre y representación de la mercantil " Eurovent S.L "

Condeno a la demandante reconviniente al pago de las costas procesales causadas en la presente instancia ".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la referida parte demandada en tiempo y forma, elevándose los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes , donde quedó formado el Rollo número 898/04, tramitándose el recurso en forma legal. La partes apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia conforme a su escrito de alegaciones y la apelada su íntegra confirmación. Se señaló para la Deliberación y Votación el día 21 de Septiembre de 2005.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma Sra Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La referida parte demandada interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num Tres de Elche(Alicante ) , en la que por el Juez "a quo" se estima íntegramente la demanda interpuesta por la Mercantil actora Agnelli S.L., de pretensión resolutoria del contrato de ejecución de obra sucrito entre las partes, ante el incumplimiento de la demandada, y su condena al abono de 27.712'67 euros, como importe percibido al inicio del contrato y a la suma de 47.780'46 euros en concepto de daños y perjuicios por el incumplimiento contractual de Eurovent S.L.,; y todo ello derivado de la ejecución parcial de obra consistente en la construcción únicamente de la fachada de la nave industrial que se estaba construyendo la actora en el Polígono Industrial de Torrellano, de Elche, documentalemente reflejada en el contrato suscrito entre las partes en fecha 1 de Octubre de 2001, estimando esta recurrente que se equivoca el Juez de instancia , primero, al estimar la demanda formulado de contrario , cuando lo que procedía era su desestimación, al constar acreditado el incumplmiento contractual de la Mercantil actora, de la Ley 38/99 de Ordenación de la Edificación, ya que según los términos del contrato Agnelli debía tener su obra preparada para recibir la obra contratadada, tanto material como legalmente , y en el caso, la obra contratada consistente en un muro- cortina ( fachada) afectaba a la estructura de la nave y como quiera que no estaba proyectado, antes de iniciarse la ejecución era imprescindible y necesario que la Dirección Facultativa de la obra validase las soluciones de refuerzo estructural, y como segundo motivo impugna el fundamento jurídico tercero de la Sentencia, sobre la indemnización de daños y perjuicios, ya que según aduce, para el supuesto de que se apreciara , al igual que en la instancia, incumplimiento de Eurovent, S.L., que se continúa negando en la alzada , dicho incumplimiento debería ser computado a partir del día 20 de Enero de 2002, puesto que era a partir de dicha fecha, según contrato, cuando debía tener lugar la terminación y entrega de la obra , por lo que considera que el módulo indemnizatorio indiscutido tendría que calcularse desde la citada fecha hasta la también indiscutida fecha de Resolución contractual-1 de Marzo de 2002 , esto es, 41 días, a 50.000 ptas , 2.050.000 ptas ( 12.320'74 euros ). En definitiva, mediante el presente recurso, postula la desestimación de su demanda, y la estimación de su reconvención , con la consiguiente revocación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La Sala, en el presente recurso de apelación, ha procedido al estudio de la litis cuya Resolución es objeto de deliberación, examinando los argumentos impugnatorios expuestos por el recurrente en esta alzada en el ejercicio de su Derecho fundamental contenido en el artículo 24.1 de la Constitución Española, y respecto al primer motivo de impugnación, - incumplimiento contractual de la propiedad demandante, en base al que se postula desestimación de la demanda-, en el caso la cuestión litigiosa queda concretada, por tanto , a la determinación de hasta qué punto las partes cumplieron las obligaciones que les eran inherentes y se derivaban del contrato de ejecución de obras suscrito, el cual aparece definido en el artículo 1.544 CC, como aquél por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, tratándose de un contrato bilateral al producir para ambos contratantes obligaciones recíprocas o sinalagmáticas (S.T.S. 22-10-1997 ) y en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación de pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación , esto es, al cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar al pago del precio que se le reclama, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contactus") como sí solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ("exceptio non rite adimpleti contractus"); obligaciones recíprocas y bilaterales en las que existe un sinalagma doble, cuya primera condición es que cada una de las atribuciones patrimoniales debe su existencia a la otra, de tal forma que el reclamante tiene que demostrar que ha cumplido lo que le incumbía para poder pedir el cumplimiento a su contraria, siendo la obligación principal del dueño de la obra la de pagar el precio , si bien se trata de una obligación que debe ponderarse en justa contraprestación al resultado realmente obtenido (S.TS 3-7-1995 ).

Señala la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 24 de Octubre de 2002 que "La cuestión jurídica esencial de la que debe partirse es que el contrato de obra comprende la total terminación y entrega de ésta, tal como se desprende del artículo 1544 del Código civil que destaca la obra como objeto de la obligación del contratista y comprende, asimismo como dice el artículo 1258 todo aquello (las consecuencias, dice el texto legal) que sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

En este sentido, la Sentencia de 30 de enero de 1997 dice, respecto a ambos extremos: El contrato de obra, que el Código Civil (artículo 1.544 ) denomina arrendamiento de obras , tiene por objeto la obra y el precio. La obra es el resultado previsto en el contrato, expresa o tácitamente o derivado de la buena fe y el uso (artículo 1.258 ), siendo este resultado de la actividad el elemento (objetivo) que caracteriza y constituye la esencia del contrato de obra (lo que se desprende, entre otras más antiguas , de las Sentencias de 14 junio 1989, 4 octubre 1989 4 septiembre 1993, 12 julio 1994 )." El precio puede concretarse de antemano (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de marzo de 1947 ) o en el instante de celebrar el contrato , pero se reconoce ser suficiente que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad, por los propios interesados o por un tercero, a través de la tasación pericial, emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada SS.TS de 25 de enero de 1909 y 4 de julio de 1961 como se infiere de la redacción de los artículos 1.592 y 1.593 del texto legal mencionado, que aún cuando se orientan a reglar la forma de entrega y aceptación de la obra , según el sistema de pago pactado, refleja diversas modalidades en que la retribución puede estipularse, tales como el ajuste a tanto alzado, no susceptible de ulterior alteración; la división de la misma según la pieza ejecutada, si el objeto de la empresa se compone de diversas partes separadas o independientes entre sí, o su distribución por unidad de medida, siendo de destacar que , si bien el sistema acordado será el exigible entre los contratantes arts. 1.089, 1.091, 1.254, 1.256, 1.258 y 1.278, Código Civil, nada impide que ellos no puedan modificarlo introduciendo alteraciones o aumentos de precio, aún cuando este se hubiera señalado a la vista de planos (SS.TS de 7 de diciembre de 1959, 19 de octubre de 1961 , 7 de octubre y 19 de diciembre de 1964, entre otras) que el precio es cierto y válido por tanto el convenido, a pesar de que se haya pactado en el contrato, siempre que la remuneración sea procedente por costumbre o uso , o sea conforme a la equidad, de donde se deduce que el no concretar el precio al realizar el contrato, no puede dar lugar a la nulidad del mismo.

El contrato de obra, pues, celebrado con la aceptación del presupuesto y vinculante para las partes litigantes, regulado como se ha indicado en los artículos 1.544 y 1.588 y siguientes, del Código Civil se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas , del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación , esto es, a cambio de su prestación de entregar la obra encomendada, a satisfacción del comitente, una vez ejecutada; y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama si y sólo sí el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición "exceptio non adimpleti contractus", pues si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de entrega en relación a las circunstancias de cantidad, calidad , manera o tiempo "exceptio non rite adimpleti contractus" (S.TS, Sala Primera, de 1 de junio de 1980 ), en la medida en que constituyen hipótesis de mero cumplimiento irregular, no goza el comitente de la misma facultad sino únicamente de abonar el justo valor de lo realmente bien ejecutado. Si, a tenor del artículo 1.258 del Código Civil , los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley , es incuestionable que, aunque nada se haya dicho sobre el particular el contratista debe realizar la obra en debidas condiciones.

Por ello , no se trata de que el comitente deba el precio a todo trance; pero tampoco que cualquier irregularidad le exonere de realizar su prestación. Sola y únicamente el incumplimiento pleno, absoluto, total, le faculta en principio para no cumplir su prestación. (ST.S. de 24 de octubre de 1986 y SAP de Lleida de 27 de abril de 1985 ).

Desde una perspectiva general importa destacar que el Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1.100 del Código Civil, la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la Resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1.124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. Algunos autores reducen a tres estos efectos , sea considerando la excepción de incumplimiento contractual y la regla sobre iniciación y compensación de la mora simples manifestaciones del principio de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, sea subsumiendo en el efecto resolutorio de la obligación bilateral , tanto el incumplimiento imputable, como la imposibilidad fortuita de la prestación a cargo de una de las partes.

La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, "las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza , obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa".

TERCERO.- Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico Primero y, examinadas las alegaciones que lo conforman, la primera vertiente del único motivo en el que aquél se sustenta denuncia -como hemos anticipado- el supuesto error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido el Juzgado a quo y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida. Respecto del indicado motivo, este Tribunal viene estableciendo, de forma constante y en términos generales , que la circunstancia de que , entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictoras en orden a la cuestión litigiosa que , en concreto , se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero , la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose , evidentemente, la fase probatoria), el Órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente , mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En realidad y, con el máximo rigor, toda la controversia litigiosa sustantiva constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables , el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan , extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del Derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y , a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse , por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión , habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, este Tribunal comparte, en lo esencial, la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juez a quo en la Sentencia recurrida , que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento. El juzgado a quo ha analizado pormenorizadamente la prueba practicada en el Procedimiento de forma conjunta, en una exégesis apreciativa razonada y razonable, llegando a una decisión correcta, que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba , establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En la cuestión litigiosa suscitada, la problemática nuclear que subyace no es otra que la interpretación del Documento de fecha 1 de Octubre de 2001, - el Contrato de Ejecución de Obra de la fachada-, en concreto, la cláusula primera referente al primer plazo de entrega, y que reza literalmente" Octubre: Preparación por parte del Constructor de todo lo que determine el personal técnico de Eurovent"; es decir, la interpretación del sentido de esta estipulación y la indagación de las razones que motivaron su suscripción constituyen el eje de la controversia planteada. Y , a este efecto, la parte apelante alude, en esencia, a circunstancias, que se dicen omitidas en la Sentencia recurrida, y que abocarían -según el criterio de la parte apelante- a la imposibilidad de atribuir el incumplimiento a ella con sus consecuencias legales. Tales circunstancias, anteriormente mencionadas, vienen referidas a la no proyección de la obra muro -cortina contratada , por parte de la Dirección Facultativa, en cuanto diseño y ejecución de los correspondientes refuerzos estructurales, sin los cuales la obra corría grave peligro, y por tanto , según la citada cláusula, el primer paso lo debía dar la Mercantil actora, tomando las medidas necesarias para dicho refuerzo , y partir de ese momento, iniciar Eurovent la ejecuciónde la Obra.

La tesis de la parte apelante resulta difícilmente asumible después de una interpretación aséptica del Documento de fecha 1 de Octubre de 2001, en la medida en que el tenor de dicho Documento revela, en primer término, un reconocimiento por parte del constructor de su obligación como estadio previo a la ejecución y entrega de la obra , la visita de sus propios tecnicos a la nave, y en base al informe que pudieran realizar, procede Eurovent a la preparación de todo lo encesario para dar comienzo a la construcción; de hecho en el propio escrito de recurso se viene a reconocer que Eurovent podía " proponer " dichas soluciones de refuerzo estructural "y de hecho así lo hizo; pero sí lo hizo, no fue por exclusivo voluntarismo, como deja entrever, sino porque era su obligación, y que debemos afirmar , fue de todo punto incumplida, pues la primera visita de sus técnicos a la obra se produce cinco días antes de su finalización, según el contrato.

En consecuencia ha quedado acreditado ese incumplimiento total por causa que, desde luego, no consta que fuera atribuible ni a la propiedad ni a motivos de fuerza mayor, no sólo porque en el Documento no se hace referencia alguna a estas circunstancias, sino porque tampoco consta que la constructora hubiera puesto en conocimiento de la dirección facultativa motivo alguno ajeno a la construcción normal de la obra que justificara no ya el retraso en la entrega sino el mismo hecho de su iniciación. Si la obra no se llegó ni siquiera a iniciar por las razones que ahora aduce la demandada reconveniente, resulta difícil entender la razón por la cual la demandante firmó y aceptó ese contrato, adquiriendo , pues, una mayor virtualidad las razones expuestas por la parte actora para resolver el contrato por incumplimientos de la constructora respecto del desarrollo y culminación de la obra; parece cuando menos lógico -aparte de prudente- que, como mínimo, Eurovent exigiera por escrito el cumplimiento de tales previsiones , lo que tampoco consta que se hiciera. De esta manera, cobra un mayor crédito -en una conjunta valoración de la prueba practicada- la tesis de la parte demandante reconvenida, conforme a la cual el constructor sabía, desde el principio, la real entidad de la obra, aun cuando, por los motivos que fueran, no constara el muro cortina proyectado,- que si lo está según afirma el perito en su informe , pero que en cualquier caso, transcurren casi cuatro meses- el plazo contractual íntegro de entrega de la obra- y Eurovent , ni solicita proyecto de la fachada, ni pide certificación de la Dirección Facultativa.

En suma, este Tribunal admite la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juez a quo en la Sentencia recurrida, que no se desvirtúa por los alegatos del recurso, por cuanto que la entidad de la obra en cuanto a las partidas que la conformaban no abriga género de duda alguno, estribando la controversia litigiosa -insistimos- en la interpretación del tan repetido Documento de 1 de Octubre de 2001, la cual no corresponde ni a los peritos ni a las partes, sino al Tribunal - como ha realizado acertadamente el Juzgado a quo- y a la determinación del conocimiento por parte de la constructora de la entidad de la obra y del compromiso de su entrega en un determinado plazo que asumió firmando voluntaria y conscientemente aquel contrato..

CUARTO.- Respecto de la aplicación de la cláusula penal , debemos significar que la misma tiene naturaleza "moratoria" en el tan mentado Contrato de Ejecución de Obra de fecha 1 de Octubre de 2001, con los siguientes términos literales: Penalizaciones: Se aplicará una penalización de 50.000 ptas/ día por retraso en la terminación de la obra a partir del día siguiente al 20 de Enero del 2002, que serán descontadas de la liquidación final...."

En relación con la cláusula penal y, al hilo de las alegaciones efectuadas por la parte apelante, que no discute su aplicación en este caso, interesa destacar que el Tribunal Supremo , en Sentencia de fecha 5 de marzo de 2002, ha reiterado la doctrina jurisprudencial sobre el criterio restrictivo en la aplicación de la misma, por tratarse en definitiva de una sanción penal (Sentencia de 8 de febrero de 1993 ), excepción al régimen normal de las obligaciones , requiriendo que no se hayan alterado los supuestos de base (Sentencia de 23 de mayo de 1997 ) que si se altera, la eficacia de tal cláusula desaparece (Sentencia de 25 de noviembre de 1997 ) , por lo que no puede aplicarse cuando se han alterado las supuestas bases a las cuales se pactó (Sentencia de 3 de febrero de 2000 ). En Sentencia de fecha 27 de febrero de 2002, ha establecido el Alto Tribunal que es cierto que toda modificación o adición de obra suponen variación del proyecto inicial, por lo que no puede aplicarse la cláusula penal prevista para el retraso en la ejecución de dicho proyecto, pero ello en la hipótesis de que por la misma naturaleza de la nueva obra o por pacto de las partes no pueda llevarse a cabo en el plazo previsto en el contrato para la terminación de la total. De lo contrario se estaría legitimando al contratista para eludir la cláusula penal por cualquier modificación del proyecto. Si el contratista necesita más tiempo del pactado para terminar la obra, no hay razón alguna para que el retraso no esté penalizado, descontando por supuesto el que necesitó o se acordó para las adiciones o modificaciones.

Finalmente interesa destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de mayo de 2001, que declara -y citamos literal- que "el órgano jurisdiccional carece de facultad de eliminar la pena impuesta convencionalmente en la cláusula penal cuando existe cumplimiento o incumplimiento parcial (tiene el mismo significado una y otra expresión) de la obligación que ha sido garantizada por aquella cláusula. El artículo 1.154 del Código Civiles una norma de carácter imperativo, cuyo supuesto de hecho es el cumplimiento parcial, irregular o defectuoso , que no lo es ni el cumplimiento pleno ni el incumplimiento total y cuyo efecto es la moderación equitativa por el órgano jurisdiccional para evitar la situación de injusticia que implicaría cumplir toda la pena, cuando no se ha incumplido toda la obligación.

En el presente caso , no se comparte la conclusión del magistrado " a quo", que siguiendo en esencia la tesis de la actora, hace aplicación de la cláusula penal pactada por las partes en el contrato de ejecución, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.152 del CC , según el cual, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en casa de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiera pactado. Junto a dicha cláusula penal, cuya aplicación presupone el incumplimiento (total o parcial) de la obligación, se halla la llamada cláusula penal moratoria, la cual está estipulada exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación. A dicha cláusula moratoria, que no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación, sino solo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la misma , no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1.154 del Código Civil , ya que ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación (en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal), pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria , la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación , cuyo mero retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1.154, ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento fue total. Por todo lo expuesto, y al ser la litigiosa una cláusula penal estricta y exclusivamente moratoria (con incumplimiento total durante la duración de la mora) respecto de la que, repetimos, no cabe moderación alguna con arreglo al artículo 1.154 del Código Civil, es evidente que la Sentencia aquí recurrida ha hecho , como decíamos una indebida aplicación del mismo a este supuesto litigioso.

De una detenida y atenta lectura de la pactada por las partes, y arriba transcrita , se advierte por la Sala que la cláusula solamente estaba prevista para el retraso en la ejecución - terminación de la obra a partir del día siguiente al 20 de Enero de 2002, fecha establecida por las partes de terminación y entrega de la obra a la propiedad, sin que se pactara nada, ofreciendo respuesta diferente a la anterior, para el incumplimiento definitivo imputable al contratista , que es lo acontecido en autos.

Pues bien partiendo de las anteriores premisas, no resta sino concretar las consecuencias del incumplimiento de la demandada, ex artículo 1124 CC ., ya que no hay cláusula penal pactada para caso de incumplimiento. Es cierto que este precepto obliga a cumplir lo convenido, y que establece que el incumplimiento puede conducir a la exigencia de que se cumpla el contrato, o a la resolución con indemnización. La actora ha optado por esta última solución, y al amparo del precepto citado ha solicitado la indemnización de 47.712'67 euros , si bien partiendo del módulo indemnizatorio pactado en la mentada cláusula moratoria, - indicutido por la demandada, como con reiteración se expone a lo largo del escrito de recurso-., y por todo el periodo temporal de vida del contrato hasta su Resolución unilateral por la demandada en fecha 1 de Marzo de 2002. De entrada debemos decir que esa pretensión es desmesurada , pese a habersele reconocido en la instancia. De haber existido una cláusula penal fijando la indemnización, que como hemos visto no la hay, y la que hay no deviene de aplicación, no nos plantearíamos esta cuestión de los daños y perjuicios en que debe ser indemnizada la Mercantil demandante ,. Ahora bien , desde el momento en que la actora fija la indemnización aplicando tan sólo el módulo indemnizatorio de 50.000 ptas /día, pero no así el dies " a quo" pactado por las partes-a partir del día 20 de Enero de 2002, que unilateralmente establece en la fecha inicial del contrato -1 de Octubre de 2001- , no está realmente aplicando la cláusula penal, sino simplemente está solicitando daños y perjuicios, y bien saben las partes que tales daños y perjuicios deben ser objeto de la pertinente prueba. En este sentido, la STS 25-02-2000 dice que "El artículo 1124 del Código Civil autoriza en este caso al perjudicado a solicitar indemnización de daños y perjuicios y abono de intereses. Los daños causados pueden haberse previsto en el contrato , en cuyo caso ha de estarse a lo pactado, pero cuando esto no sucede, como es el supuesto que nos ocupa, la compensación indemnizatoria por daños y perjuicios no por eso deja de producir sus efectos.

Si bien es cierto que la jurisprudencia tiene establecido que el incumplimiento contractual no lleva necesariamente aparejados los daños y perjuicios, también ha dicho que tal doctrina no es de aplicación absoluta y radical, y que en casos en los que los daños y perjuicios se presenten como reales y efectivos, no viene a ser necesario acreditar su realidad cuantificada, por ser consecuencia forzosa del incumplimiento decretado, que fue provocado única y exclusivamente por la parte demandada , lo que determina por sí la obligación reparadora que surge como efecto inevitable (SS. de 24-1-1975, 5-6-1985, 30-9-1988, 7-12-1990, 15-4 y 15-6-1992 ) , habiendo declarado la Sentencia de 22 de octubre de 1993, que no se acomoda a la Justicia efectiva las situaciones creadas por la decisión unilateral de una de las partes y las mismas no pueden quedar impunes y libres de toda compensación y reintegro económico, al conformar "in re ipsa" el propio perjuicio y la prueba la representa la situación provocada deliberadamente por quien obtuvo el lucro".

El Juez a quo, condena a la demandada a abonar la cantidad solicitada por la actora en aplicación de la cláusula penal, sin reparar, no ya en su inaplicación al supuesto por ausencia de pacto concreto, sino en que la propia petición de parte va más allá en el tiempo , en contradicción con el contenido de la citada cláusula. Pues bien, la Sala, no puede compartir, tal criterio, aún admitiendo que a la actora se le han ocasionado perjuicios, dada la total y absoluta inejecución de la prestación por la demandada; pero lo cierto es que la actora no realiza actividad alguna para acreditar la cuantía de los perjuicios, y por ello, debemos reducir el montante solicitado , a la cuantía aceptada por la demandada en su escrito de recurso, para el supuesto de apreciarse responsabilidad por su incumplimiento, pues desde el momento que la propia demandada, reconoce como ciertas y acreditadas las condiciones del módulo indemnizatorio , admite implicitamente la existencia de daños a la actora y su cuantía, y en consecuencia la exonera de prueba al respecto, por ello debe ser en la suma de 12.320'74 euros , en la que debe ser indemnizada la actora, atendidas las circunstancias expuestas.

QUINTO.- Ante la estimación parcial del recurso de apelación de la demandada y con parcial estimación de la demanda interpuesta, conforme al artículo 394 de la L.E.C., cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, confirmandose las impuestas a la demandada , por desestimación de su reconvención, conforme al artículo 394 de la LEC ., y no haciéndose pronunciamiento especial sobre las costas causadas en esta alzada por dicho recurso, por mor del artículo 398.2 del citado Texto Legal..

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eurovent,S.L., contra la Sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia num Tres de Elche ( Alicante ) con fecha 30 de Julio de 2004, en los autos de los que el presente rollo dimana, REVOCAMOS parcialmente la expresada Resolución en el sentido de reducir la cuantía indemnizatoria a favor de la actora a la de 12.320' 74 euros, debiendo cada parte abonar las costas causadas en la instancia y las comunes por mitad, confirmándose los restantes pronunciamientos contenidos en la Sentencia de instancia; y sin especial pronunciamiento sobre las causadas por el recurso formulado por la represnetación de la citada demandada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe , en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma Sra ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.