Sentencia Civil Nº 401/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 499/2006 de 30 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00401/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7020957 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 499 /2006

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 276 /2005

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de MOSTOLES

Ponente:ILMA.SR.Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

D.O.

De: Baltasar

Procurador: JAVIER ZABALA FALCO

Contra: Alexander , Juan Ramón

Procurador: MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ, JESUS VERDASCO TRIGUERO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil ocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio de ordinario, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante D. Baltasar , y de otra, como apelados-demandados D. Alexander y D. Juan Ramón .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. SRA Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid, en fecha 24 de marzo de 2006 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, desestimando como estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Hornedo Muguiro en la representación que ostenta de don Baltasar contra don Alexander y Don Juan Ramón , representados por el procurador de los Tribunales Sr. Casamayor Madrigal debo absolver y absuelvo a éstos en las pretensiones contenidas en la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora. "

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 25 de junio de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29 de septiembre de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se admiten los razonamientos de la sentencia referidos a la falta de responsabilidad de los demandados, arquitecto superior y arquitecto técnico, que se han de sustituir por lo que a continuación se expone.

SEGUNDO.- El hecho que dio lugar a la presentación de la demanda por D. Baltasar en ningún momento ha sido objeto de litigio entre las partes porque los demandados han reconocido la indebida ejecución de la rampa de acceso al garaje construido en la vivienda unifamiliar propiedad del actor, lo que sí fue debatido fue la responsabilidad del arquitecto superior y arquitecto técnico -aparejador- quienes al contestar su demanda negaron aquélla, fundándose en no estar en el proyecto el diseño de la rampa de acceso al garaje de la vivienda, y no haber sido dirigida por ellos, así el Sr. Alexander , arquitecto, que hizo el proyecto afirma que solo responde de lo que proyecta y dirige en su caso, por lo que no procedía estimar la acción ejercitada contra él porque no está en proyecto aquélla y no conoció su ejecución hasta que estuvo terminada según se recogió en el Libro de órdenes, y el codemandado, aparejador, Sr. Juan Ramón igualmente negó su responsabilidad porque él solo responde por las obras ejecutadas según proyecto, y la que es objeto de este proceso no lo estaba, por lo que no se le puede exigir responsabilidad. Y este extremo fue resuelto por el tribunal de instancia en el sentido argumentado por los demandados de no ser responsables porque no solo no estaba proyectada la rampa sino que se declara en la sentencia "su no encargo", lo que si bien no fue negado al contestar sí lo puso en duda en su interrogatorio el arquitecto D. Alexander , y esto parece ser, aunque no se indique, que es lo que da lugar a la declaración antes referida contenida en la sentencia -fundamentos tercero y cuarto-, llegando a la conclusión última de que "su no encargo junto con otros elementos y la especialidad de la rampa..." son motivos que hacen que deban ser absueltos porque no se les puede imputar ni al director de la obra ni al director de la ejecución "la mala ejecución de una obra ni proyectada ni dirigida por ellos". Pronunciamiento absolutorio recurrido por el demandante que insta la revocación de la sentencia para que, se ha de entender según lo razonado antes del suplico, en el que no concreta su petición última, que estime lo solicitado en su demanda que era la declaración de "ruina funcional de la rampa" -lo que no se ha negado en ningún caso- y se condenara solidariamente a los demandados "a realizar a su costa las obras de reparación necesarias de la rampa de garaje según la alternativa propuesta en el informe pericial aportado: demolición de la rampa existente y construcción de una nueva, con la advertencia de que, de no hacerlo, se verificará a su costa", peticiones que fundamentó en haber sido valorada de forma errónea la prueba, lo que expuso en varios apartados en los que concretaba cuál era el error y la infracción de normas habida tanto de derecho procesal -carga de la prueba y valor de los documentos- como de Derecho material, concretamente las disposiciones contenidas en la Ley de Ordenación de la Edificación sobre responsabilidad de "los agentes intervinientes en la edificación", concluyendo a modo de colorario que se había vulnerado el derecho fundamental a la "tutela judicial efectiva".

Tanto el arquitecto superior Sr. Alexander como el arquitecto técnico Sr. Juan Ramón se opusieron al recurso insistiendo en no serles exigible responsabilidad porque ninguno actuó "en esa partida concreta de obra" (así se recoge textualmente en el recurso del primero, folio 241). Rechazando tanto uno como otro en sus oposiciones que hubiera incurrido el tribunal en error al valorar la prueba ni aplicado indebidamente las normas que regulan el valor que debe darse a los documentos y carga probatoria, por lo que debía ser confirmada la sentencia de instancia al no ser ninguno de ellos responsable por una ejecución de algo no previsto ni presupuestado ni dirigido por la Dirección facultativa formada por los dos demandados.

TERCERO.- La cuestión litigiosa que debía resolverse en la instancia y ahora en esta alzada es si no estando proyectada la construcción de la rampa de salida del garaje de la vivienda que fue encargado su proyecto al Sr. Alexander , y dirección de las obras tanto a él como al aparejador codemandado y habiéndose ejecutado la misma de forma contraria a las normas constructivas y a los buenos usos de la construcción haciendo inútil e inhábil el garaje debido a la pendiente o inclinación de la misma, son responsables los demandados integrantes de la Dirección facultativa. Y este pronunciamiento exige además tener en cuenta otros hechos probados más, y relevantes como es cuál fue el objeto del encargo, cómo es la obra del garaje y cerramiento de la vivienda, cómo se pudo hacer -tiempo, espacio, etc-, cuál fue la actuación de los demandados ante la obra ejecutada, y si se emitió o no certificado final de la misma. Todo esto es relevante y no ha sido tenido en cuenta por el Tribunal de instancia, que declara la no responsabilidad de los demandados por la obra mal ejecutada, aunque eso sí reconociendo esto último, como no podía ser de otro modo, porque los propios demandados y de conformidad con los informes emitidos por todos los peritos, coincidentes en este punto, reconocieron que la inclinación de la rampa la hacía inútil para poder salir y entrar con un coche, siendo la razón de aquel pronunciamiento no haber sido encargada dicha obra por el actor; la absolución está fundada en haber declarado probado que la rampa no fue objeto de encargo, esta afirmación no es realizada, como en su oposición afirma la representación del Sr. Alexander , por la parte apelante en base a una interpretación de la sentencia sino porque así se recoge tanto en el fundamento tercero como en el penúltimo, y ello es erróneo, y en ningún caso, pese a lo manifestado en su interrogatorio por el arquitecto superior, puede ser admitido como probado para fundar en ello el pronunciamiento absolutorio, porque el objeto litigioso que ha de ser objeto de prueba queda determinado a través de la demanda y contestación, y en esta última no se negó el encargo ni del garaje ni de la rampa; no obstante el arquitecto Sr. Alexander sabiendo lo absurdo que sería entender que se encargara un garaje sin rampa porque lo haría igual de inútil que con la ejecutada, lo que hizo fue tratar de insinuar que a él un garaje no se le encargó, aunque en el proyecto dibujara un coche en ese espacio, y, esto, después de haber reconocido que la ejecución de la rampa era "conflictiva" precisamente por la pendiente existente, y que por ello no estaba en el proyecto. En definitiva sus afirmaciones fueron contradictorias porque por un lado reconocía que estaba previsto en el proyecto pero que no se incluyó porque no llegaron a un acuerdo, pero sin admitir a preguntas del actor que se fuera a entregar la vivienda sin rampa, -declaró a la pregunta de si se iba a entregar con rampa, "ya lo verían"- y por otro que en el proyecto se pone "lo que pide el propietario" y que "no hay problema por no poner la rampa", y que ese espacio se denomina garaje "porque es una zona que está ahí", respondiendo de forma dudosa sobre este extremo llegando a decir que pudiera que sí estuviera previsto que en ese espacio se pusiera un coche. Evidenciando esta actitud errática dos hechos, uno, que se le encargó un garaje y, dos, que debió proyectar la salida que salvo, que se hubiera alegado otra cosa, tenía que ser mediante una rampa, porque se desconoce que otro sistema existe o pueda existir en este caso concreto para entrar y desde luego salir del mismo

Partiendo de un hecho cierto, probado a través de todos los informes, que es no haberse proyectado la rampa del garaje, el tribunal poniendo en relación con esto lo afirmado por el arquitecto y el libro de órdenes en el que en la hoja 3 (solo tiene cuatro y en ella se reseña lo visto en la única vista que se reseña) fechada el 15 de diciembre de 2004 (la hoja 4 indica como final de la obra el 22 de diciembre de 2003) se hace referencia a la piscina, muro de contención y rampa como obras que no están en el proyecto y no dirigidas por los demandados, afirma que no hubo tal encargo como no lo hubo de la piscina, y del muro, y que por tanto no son responsables los demandados de la ruina funcional existente. Pero tal conclusión no puede ser admitida, porque el hecho del que parte no está probado, sino que se ha admitido lo contrario, que la rampa fue encargada, porque lo fue el garaje, siendo absurdo, y así se evidenció de lo declarado por los peritos que se proyecte una vivienda en la que se diseña un garaje -se pinta el mismo- y no se contemple la rampa de acceso; y esto es, así, porque el encargo fue de una casa unifamiliar con garaje, no con un almacén, o una discoteca, o una bodega, sino con un garaje, y para poder utilizar este último se ha de hacer un acceso, que en este caso tenía que ser una una rampa, por lo que no es preciso un encargo expreso de tal elemento constructivo, como no lo hay de la escalera interior que ha de unir un piso con otro; el garaje se encargó, y ese encargo no tenía que ser explícito por ser necesario para su uso, la rampa, ahora bien, es cierto que no está en proyecto, pero que no lo esté no significa que no debiera estarlo, y que se ejecutará con la dirección e intervención de los demandados.

Que no se proyecte no significa que no se tenga que proyectar y ejecutar; se puede dejar para un momento ulterior, pero una rampa tiene que haber, porque sino el proyecto es defectuoso, y cabe ampliar, modificar, etc, el proyecto y habrá que hacer legalizaciones o no, según lo que sea objeto de ampliación, lo que no se puede es equiparar una rampa con una piscina, ni con muros de contención o elevación de los muros exteriores, etc. La piscina no se encargó y así está admitido y no es objeto de este proceso, pero el garaje sí y la rampa también, porque es elemento integrante para el uso del mismo. En consecuencia el hecho del que parte la sentencia no es admisible.

La cuestión siguiente es si se llegó a proyectar de alguna manera, si se hicieron los llamados "monos", o si se dio orden de ejecutar la rampa tal y como estaba la de arena que consta reconocida como existente -era por donde entraban las máquinas de la obra-, y por quién. Los demandados partiendo de no estar en proyecto concluyen que no son responsables, vinculando lo primero con la dirección de la ejecución, tanto que entienden, y sobre todo el aparejador, que él solo responde en positivo, es decir, de la dirección de obra proyectada; parece que considera que de las omisiones que serían lo no ejecutado o lo ejecutado en una obra no proyectado no es responsable, y esto no es admisible en ningún caso, menos aún cuando como en este supuesto está probado el encargo del garaje con su rampa por ser esta elemento para poder ser usado él mismo, que el actor no dio órdenes técnicas ninguna, y que está ejecutada, siendo el interrogante no tanto por quién, porque es una obviedad, fue por la constructora, sino quién lo ordenó o por qué se hizo, y quién controló la misma; los demandados niegan haber dirigido esa obra, tanto que afirman que se sorprendieron al verla terminada, y lo que tratan es de derivar la responsabilidad sobre la constructora y el actor, en base a que lo que ambos demandados hicieren constar en el Libro de órdenes, entendiendo que se ejecutó por la constructora siguiendo lo ordenado por el actor, y todo sin su participación, por lo que no serían responsables.

La tesis expuesta no es de recibo porque es cierto lo que consta en el libro de órdenes, pero también lo es que dicho documento debe ser valorado teniendo en cuenta todo él y sin olvidar el resto de prueba, en la que es esencial la asunción de lo ejecutado por los demandados al firmar el certificado final de la misma, y todo ello debe ser puesto en relación con las obligaciones que como profesionales tenían los demandados porque no es admisible pretender que nadie de la dirección facultativa haga constar nada durante la ejecución, sino cuando está terminado; pero es más, se ignora incluso cuándo se hizo esa visita y cuándo por tanto la advertencia o nota, porque el libro de órdenes no está sellado, y solo se recoge una visita hecha, que se desconoce la fecha, porque el fechado del libro no se ajusta a los tiempos reales, tanto que esa visita se afirma que se hizo el 15 de diciembre de 2003, pero lo que consta en ese libro de órdenes es que la visita fue en el año 2004, es decir, un año después del cierre del libro, y del certificado final de obra que está fechado por ambos el 22 de diciembre de 2003; la perito nombrada a instancia del Sr. Alexander afirma que es un error en el año, pero podría serlo en la fecha, no existiendo datos salvo el certificado final de obra para considerar que esa visita tuvo que ser antes, pero no por ello, el día que se dice, lo cierto es que lo mismo que existe ese error podría haber otros sobre la visita, la fecha, el año, etc. Estamos ante un documento de parte, que contiene errores, y cuyo contenido está contradicho por la propia constructora que firmó. Es más, lo que en él se indica, no puede tener prevalencia sobre el certificado final que acredita la aceptación o asunción por los demandados de la obra tal y como estaba en esa fecha, porque ambos emitieron él mismo, y el aparejador afirma que se ha realizado así con esa rampa, se ha de concluir, bajo su inspección y control, según el proyecto,... y las normas de la buena construcción", y el arquitecto Sr. Alexander certifica que ha sido terminada la obra según proyecto aprobado, documentación que lo desarrolla por él redactada, por tanto reconocen de esta forma la ejecución de la rampa realizada; y la pregunta sería qué dirección es la que llevaron a cabo que no estando en proyecto dejaron construir esa rampa que no se ajustaba a las "normas de la buena construcción", y la respuesta sería una defectuosa dirección de la obra por parte del arquitecto y una indebida inspección de la ejecución por parte del Sr. Juan Ramón , y por ello ambos deben responder, porque responden tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo por "las órdenes oportunas", "no dadas para completar lo proyectado y corregir los defectos" y el no hacerlo se declara en la sentencia de fecha 26 de mayo de 2005 "patentiza una ausencia del control necesario que estaba obligado a prestar ...", en este caso esa falta de control sería de ambos demandados, porque el vicio -la pendiente de la rampa- era detectable a simple vista y era obligación de los integrantes de la dirección facultativa la de comprobar que esta obra era la correcta "antes de emitir el certificado final aprobatorio de la construcción" (STS de 5 de julio de 1986, 19 de noviembre de 1996, 12 de noviembre de 2003 ); el Tribunal Supremo tiene declarado que no se eximen de responsabilidad haciendo siquiera constar "las irregularidades" que aprecien, sino que deben "comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir el certificado final aprobatoria" (STS de 19 de noviembre de 1996, 4 de diciembre de 2007 ), debiendo responder, añade, cuando no se vigila lo construido, al evidenciar en definitiva esa falta de vigilancia una negligencia en la labor profesional de los mismos.

La prueba no se valoró correctamente, por lo que ello es motivo para revocar la sentencia y estimar la demanda en los términos suplicados en la misma.

CUARTO.- Procede revocar la sentencia para estimando la demanda en su integridad imponer las costas de la primera instancia a los demandados, artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no haciendo pronunciamiento respecto de las de esta alzada, que serán abonadas cada parte las generadas a su instancia y las comunes por terceras partes, artículo 398 de la misma Ley procesal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, este Tribunal acuerda ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación del actor D. Baltasar contra la sentencia dictada por la Ilma Sra Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Móstoles el 24 de marzo de 2006 , que debe ser revocada para en su lugar, y estimando la demanda interpuesta por D. Baltasar declarar la ruina funcional de la rampa litigiosa y CONDENAR solidariamente a los demandados D. Alexander y D. Juan Ramón a realizar a su costa las obras de reparación necesarias de la rampa de garaje según la alternativa propuesta en el informe pericial aportado por el demandante -informe de D. Ramón - : demolición de la rampa existente y construcción de una nueva, con la advertencia de que, de no hacerlo se hará a su costa, e igualmente se les condena al pago de las costas de la primera instancia.

No ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada debiendo las comunes ser abonadas por terceras partes y cada parte las generadas a su costa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.