Sentencia Civil Nº 401/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 251/2008 de 25 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00401/2008

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. JAIME ESAIN MANRESA, Presidente, D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS y D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ (SUPLENTE), ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 401/2008

En PONTEVEDRA, a veinticinco de Septiembre de dos mil ocho.

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio verbal civil nº 0220/07, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cangas de Morrazo (Rollo de Sala número 251/08) en el que son partes como apelante D.- Simón ; y como apelada DÑA.- Maite , siendo parte en los autos el MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de febrero de 2008, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora doña Aracelia Barrientos Barrientos, actuando en nombre y representación de don Simón contra doña Maite debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1) Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Marco Antonio a su madre doña Maite , ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre su hijo.

2) Don Simón tendrá consigo a su hijo menor durante los siguientes períodos, debiendo él o cualquiera de sus padres o hermanos (abuelos o tíos del menor), recogerlo y reintegrarlo al domicilio materno:

- Hasta que cumpla tres años, todos los sábados desde las 16:00 hasta las 20:00 horas.

- De los tres a los cuatro años, fines de semana alternos (incluido durante las vacaciones) sin pernocta, los sábados y domingos desde las 12:00 hasta las 20:00 horas, cada día.

- A partir de los cuatro años,

a) Fines de semana alternos desde las 12:00 horas del sábado hasta las 18:00 horas del domingo.

b) La mitad de las vacaciones escolares de verano, comprensiva de los meses de julio y agosto (de las 12:00 horas del 1 día de julio a las 20:00 horas del 31 de julio y de las 12:00 horas del día 1 de agosto a las 20:00 horas del día 31 de agosto), correspondiendo al padre la elección en los años impares y a la madre en los años pares.

c) La mitad de las vacaciones escolares de navidad, divididas en dos períodos, el primero comprende desde el 23 de diciembre a las 12:00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas y el segundo desde el día 31 de diciembre a las 12:00 horas hasta el día 6 de enero a las 20:00 horas, correspondiendo la elección al padre en los años impares y a la madre en los pares.

d) La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, divididas en dos períodos, el primero comprende desde el las 19:00 horas del viernes de Pascua hasta las 12:00 horas del miércoles de Semana Santa hasta las 12:00 horas del Lunes de Resurrección, correspondiendo la elección al padre en los años impares y a la madre en los pares.

3) Don Simón habrá de abonar anticipadamente en concepto de alimentos en beneficio de su hijo menor la cantidad de 275 euros mensuales, actualizables anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC a partir de enero de 2009, y que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal fin designe la progenitora custodia.

4) Don Simón habrá de abonar la mitad de los gastos extraordinarios que se devenguen en beneficio de su hijo, previa exhibición de su importe por parte de la madre.

5) No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por D.- Simón , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por DÑA.- Maite , siendo parte en los autos el MINISTERIO FISCAL.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 29 de abril de 2008, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.

PRIMERO.- La sentencia apelada acordó medidas paterno-filiales en relación con el menor Marco Antonio -nacido el 21.7.2005-, fruto de la unión sentimental de ambos litigantes, atribuyendo la guarda y custodia a la madre con patria potestad compartida, fijando régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, e imponiendo al padre la obligación de aportar 275 euros mensuales actualizables en concepto de alimentos, junto con mitad de gastos extraordinarios, conforme a arts. 142 ss. CC .

Propugna el padre en la alzada la reducción de tales alimentos a 120 euros mensuales actualizables.

SEGUNDO.- En orden a concretar la debatida cuantía de alimentos, se demuestra que el padre, Simón , de 35 años, con independencia de acceder a situación de desempleo en el curso del proceso, viene desempeñando actividad laboral como oficial de 2ª del ramo de la construcción, percibiendo en torno a 1.000 euros mensuales netos. Vive en casa de sus padres, disponiendo de vehículo de alta gama. Arrastra deudas con Hacienda y Seguridad Social, en explotanción de fincas y en bar. Pese a disponer de suficiente capacidad económica, ha venido desentendiéndose sustancialmente de las visitas y sustento de su hijo, y le fue denegado el beneficio de asistencia jurídica gratuita mediante resolución de 23.4.2007.

La madre Maite , a sus 24 años, cuida de su hijo en casa de su madre, desempeñando trabajo como teleoperadora por el que percibe unos 700 euros mensuales, y disponiendo del vehículo Fiat Punto de su abuelo. Cursa estudios de Eso, Bachiller y Peluquería.

El niño Marco Antonio , de 2 años, acude a guardería con comedor, que supone el abono de 235 euros mensuales.

TERCERO.- Partiendo de la situación fáctica descrita, se considera procedente confirmar la suma mensual de 275 euros por alimentos, más mitad de gastos extraordinarios, por parte del padre que, arropado económicamente por entorno económico familiar favorable, y disponiendo de contrastada capacidad laboral en el ramo de la construcción, pretende en vano posponer su fundamental obligación económica familiar reconocida en arts. 143 ss. CC , aduciendo puntual situación de desempleo -cuyo origen real no se acredita con rigor- o aduciendo deudas tributarias con Hacienda o Seguridad Social que bien pudo afrontar, incluso cancelar, con anterioridad.

No prosperará el recurso de apelación.

CUARTO.- Dada la particular naturaleza del objeto jurídico estudiado, no se efectuará pronunciamiento en costas de la alzada, según arts. 398 y 394 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D.- Simón , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cangas de Morrazo, en los autos de juicio verbal civil nº 0220/07, la que confirmamos íntegramente, sin hacerse pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.