Sentencia Civil Nº 401/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 7/2008 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 7/2008 -C

JUICIO ORDINARIO. ARRENDAMIENTOS DE BIENES INMUEBLES Nº 266/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 50 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 4 0 1

Ilmos. Sres.

D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. Mª DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 266/06, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona, a instancia de D. Ángel , contra PROMOVUIT S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de junio de 2.007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de don Ángel contra PROMOVUIT, S.L. conforme a los fundamentos jurídicos anteriores, por los que condeno a la demandada a indemnizar al actor en la suma de 3.898,21 euros, más los intereses del art. 576 LEC , absolviendo a la entidad mercantil demandada del resto de peticiones de condena del suplico actor, y sin especial imposición de las costas procesales, abonando cada parte las causadas a su instancias y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación AMBAS PARTES mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de noviembre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda inicial el actor, arrendatario de un local de negocio, se dirige contra la propietaria del mismo en ejercicio de una acción de responsabilidad contractual y extracontractual, alegando, en esencia, que; con fundamento en lo cual solicita se dicte una sentencia por la que se condene a la arrendadora a cumplir con las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento y a mantener el local arrendado apto para su uso así como a indemnizarle en la suma de 31.730'99 ? por los daños y perjuicios sufridos.

Opuesta la demandada a tales pretensiones, se dictó sentencia en primera instancia por la que, estimando parcialmente la demanda, se condena a la propietaria a indemnizar al arrendatario en la suma de 3.898'21 ? mas los intereses que se devenguen de acuerdo con el artículo 576 LEC y absolviendo a la entidad mercantil demandada del resto de peticiones de condena del suplico del actor, sin efectuar una especial imposición de las costas procesales.

Frente a dicha resolución se alzan ambas partes litigantes interponiendo sendos recursos de apelación. La parte actora denuncia diversas infracciones procesales e impugna la desestimación la pretensión de condena al cumplimiento de la obligación de mantener el local arrendado en adecuado estado para su uso, así como la cuantificación de la indemnización, solicitando se dicte sentencia por la que se estime la demanda en su integridad. A su vez la demandada impugna el pronunciamiento por el que se le atribuye responsabilidad derivada de incumplimiento, interesando su total absolución.

Para la resolución del presente recurso se dispone del mismo material probatorio que en la primera instancia.

SEGUNDO.- De las cuestiones procesales previas.-

Denuncia el actor en su recurso la infracción de diversas normas o garantías procesales, en relación a las cuales han de formularse las siguientes consideraciones:

- Considera el actor que en la audiencia previa eliminó una parte del petitum solicitado por el actor en la demanda, dejando sólo el segundo de los pronunciamientos interesados, correspondiente a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por el actor. Tras el examen de la grabación audiovisual de la audiencia previa el tribunal considera que no se ha cometido infracción procesal alguna.

Efectivamente, en la primera parte del suplico el actor interesa que se condene a la demandada a "cumplir con las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento". Tal pretensión tiene un carácter genérico que contraviene lo preceptuado en el artículo 399.1 LEC que exige que en la demanda se fije "con claridad y precisión lo que se pide". No cabe la condena genérica a cumplir obligaciones (ya sean de origen legal o contractual), sino que es preciso que se determinen las actuaciones o conductas que pretende el actor para el cumplimiento de la obligación. Por otra parte, la imprecisión de la condena en estos términos imposibilitaría su ejecución (tanto voluntaria como forzosa).

En el acto de la audiencia previa el magistrado pone de manifiesto esta circunstancia adelantando que, atendidos los términos en que se ha formulado la pretensión, y atendiendo a la aplicación de los artículos 410 y 286 LEC , ésta no podrá ser acogida, pero ni excluye dicha pretensión del objeto del proceso ni inadmite prueba alguna en relación a dicha pretensión (prueba que, por otra parte, no se ha propuesto), tanto es así que la desestimación de esta pretensión por tal motivo se fundamenta y reitera (en un pronunciamiento conforme a derecho) en la sentencia (fundamento de derecho octavo); de ahí que no puede considerarse que se haya provocado indefensión alguna al actor.

- Tampoco pueden ser acogidas las alegaciones respecto a infracción de normas procesales en relación a la inadmisión de pruebas (al considerar el tribunal que fueron correctamente inadmitidas, remitiéndonos a los razonamientos contenidos en los autos de esta Sección de fecha 22 de febrero y 18 de abril de 2008), desarrollo de los interrogatorios en el acto del juicio (lo que resulta irrelevante a los efectos ahora denunciados y que habrá de ser tenido en consideración por el tribunal en la valoración de la prueba) y al incumplimiento de las normas de la carga de la prueba (lo que, en su caso, se tendrá en cuenta por el tribunal al resolver sobre el fondo del asunto).

TERCERO.- Del incumplimiento de la arrendadora.-

En este particular, al que ambos apelantes se refieren en su recurso, el tribunal, tras un nuevo y definitivo análisis de cuanto se ha aportado y practicado en las actuaciones, comparte plenamente la valoración de la prueba y la conclusión jurídica alcanzada por el juez a quo, en el sentido de que no es imputable a la arrendadora un incumplimiento total o esencial de su obligación de conservar la finca arrendada en el estado de servir a su uso (arts. 1554.2º CC y 107 TRLAU 1964 , aplicable al caso por razones de vigencia temporal), pero le es atribuible un negligente (por tardío) cumplimiento de dicha obligación que determina que le sea atribuible un defectuoso cumplimiento de la misma -incumplimiento parcial- que comporta su responsabilidad en los términos previstos en los arts. 1101 y concordantes del Código Civil .

A este respecto y atendidas las alegaciones de los litigantes, procede efectuar las siguientes consideraciones:

a) La actitud y conducta de la arrendadora si bien excluye claramente que pueda atribuírsele cualquier indicio de mobbing inmobiliario (cuestión que, por demás, ha sido así declarada, con fuerza de cosa juzgada, por las resoluciones -autos de sobreseimiento y archivo- recaídas en las causas penales seguidas contra los administradores de la demandada con esta imputación) así como un incumplimiento doloso de sus obligaciones, no excluye la responsabilidad en que pueda haber incurrido por culpa -en límites de este concepto en el ámbito civil- o mora.

b) En primer lugar, no puede atribuirse a la arrendadora el deficiente estado en que se encontraba el inmueble por la falta de actuaciones de mantenimiento y conservación, ya que tal situación deriva del abandono y dejadez de tales tareas prolongado durante varios años, siendo así que la arrendadora adquirió la finca por escritura pública de 10 junio de 2002. Por otra parte, queda igualmente suficientemente acreditado que la propietaria acometió a partir de marzo de 2004 (tras haber ocurrido la primera inundación unos días antes) obras no sólo de reparación, sino también, posteriormente, de mejora, de manera que, al tiempo de plantearse la demanda, el demandante admite que no ha sufrido filtraciones desde septiembre de 2005, habiendo llevado a cabo en aquel momento la arrendadora obras de rehabilitación de toda la finca. Así las cosas, atendido el contenido de los diversos requerimientos remitidos al administrador así como quejas y denuncias presentadas por el arrendatario ante distintas instancias, se aprecia una cierta demora por parte de la propiedad en acometer las reparaciones precisas (no puede obviarse que la primera comunicación remitida al administrador por el arrendatario poniendo de manifiesto la existencia de obstrucciones en los desagües de la terraza superior, con inundaciones de esta los días de lluvia y el riesgo que ello comportaba, data del día 26.3.2003 -doc. 11 de la demanda- y que en su declaración en prueba de interrogatorio de parte el legal representante de la demandada, Sr. Eugenio , admitió que desde el inicio el Sr. Ángel le comunico la existencia de problemas de humedades), lo que determina un defectuoso o negligente cumplimiento de sus obligaciones, que generó un agravamiento de los daños producidos (la existencia de inundaciones y daños ha quedado sobradamente probada) y la prolongación de una situación que impedía al arrendatario el normal y pacífico uso de la cosa. En cualquier caso, dicha demora no puede calificarse de dolosa y no se observa una conducta abusiva o de mala fe por parte de la mercantil arrendadora, por cuanto no puede obviarse, tal como ha quedado probado, que la intención inicial de la compradora era proceder a la demolición de la finca y a la construcción de una nueva, habiéndose iniciado conversaciones con el arrendatario ahora actor a los efectos previstos en los artículos 78 y ss TRLAU, habiendo abandonado el proyecto, al impedir la normativa urbanística su reedificación.

c) No excluye la responsabilidad de la arrendadora el hecho de que el arrendatario no haya realizado las reparaciones urgentes encaminadas a evitar un daño inminente o incomodidad grave cuya realización posibilita el art. 110 TRLAU , por cuanto el precepto lo configura como una "facultad" del arrendatario, que en modo alguno excluye o modera la obligación de conservación que pesa sobre el arrendador, en el supuesto de que el arrendatario no quiera (o no pueda) hacer uso de tal facultad. De idéntico modo, tampoco puede reprocharse al arrendatario que no haya ejercitado la acción prevista en el artículo 107 TRLAU , por cuanto consta que el arrendatario ha puesto en conocimiento del arrendador la existencia de filtraciones y desperfectos y le ha requerido repetidamente para su reparación. Por otra parte, no corresponde al arrendatario, ni le es exigible, que determinar la causa de las filtraciones o desperfectos (cuya existencia sí ha de probar) ni las concretas intervenciones de reparación a realizar, por cuanto atendida la obligación de conservación del arrendador (y en relación con lo dispuesto en el art. 1910 CC ), resulta irrelevante la causa de las filtraciones siendo obligación del propietario proceder a su reparación así como responder de los daños y perjuicios que haya podido provocar al arrendatario, salvo que aquél acredite que aquéllas no le son imputables.

d) En último término, no excluye la responsabilidad de la arrendadora (a modo de exceptio non rite adimpleti contractus) el incumplimiento del arrendatario de su obligación de abonar la repercusión por las obras realizadas, sin perjuicio de todas las acciones que pueda ejercitar el arrendador como consecuencia de esta negativa.

Por todo cuanto antecede, procede confirmar en este particular la resolución recurrida.

CUARTO.- De la indemnización procedente.-

Sentada la conclusión anterior y sin perjuicio de lo que se ha razonado respecto de la petición relativa al cumplimiento del contrato, es preciso entrar a conocer y resolver acerca de la pretensión indemnizatoria articulada por el arrendatario actor consecuencia del incumplimiento de la arrendadora, debiendo tenerse en cuenta que obligación de indemnizar alcanza a aquellos daños y perjuicios que sean consecuencia directa del defectuoso cumplimiento de la arrendadora; en este apartado es preciso distinguir:

a) Indemnización por daño emergente.

En este punto es preciso partir de que la parte actora si bien impugna la condena al pago al impugnar la imputación de responsabilidad, no efectúa impugnación alguna acerca de los conceptos por los que se indemniza al demandado ni respecto a su cuantía, lo cual ha de ser tenido en consideración a efectos de la preceptiva congruencia.

Articula el demandante su pretensión y la correlativa impugnación de lo resuelto en sentencia en diversos conceptos, a saber:

- Reconoce la sentencia la procedencia de la indemnización por los daños materiales relativos al genero -muestrarios- afectado por la inundación ocurrida en el local en marzo de 2004, de acuerdo con lo recogido en el doc. 29 de la demanda, si bien descuenta la suma incluida en dicha factura en concepto de IVA, al considerar que el demandado ha podido "deducírselo" en su condición de empresario, pronunciamiento que es impugnado por el demandante. El motivo de impugnación ha de ser acogido,; efectivamente la indemnización ha de alcanzar el perjuicio sufrido por el perjudicado, es este caso el importe total de la factura por los muestrarios abonado por el demandante, que, por tanto, incluye el IVA, cabiendo sólo su deducción cuando de lo actuado resulte suficientemente acreditado que el perjudicado ha sido efectivamente resarcido de lo abonado por este impuesto, lo que no ocurre en el presente caso (de hecho, la parte demandada en ningún momento ha cuestionado este extremo).

En definitiva, la cantidad a que ha de ascender la indemnización por este concepto se fija en 4.510'08 ?.

- Por razones de congruencia, tal como se ha indicado, ha de mantenerse la indemnización por los gastos de imposición del burofax de fecha 5.5.2004 (10'21 ?). No obstante, ha de confirmarse la desestimación de los gastos relativos a la remisión del burofax de fecha 15.3.2004, los gastos de actas notariales así como la de los honorarios del arquitecto técnico que emitió dictamen pericial, por cuanto no se trata de perjuicios causados por el incumplimiento parcial de la demandada, sino que se trata de actuaciones asumidas voluntariamente por el arrendatario para la defensa de sus derechos e intereses bien extrajudicialmente bien para asegurar el resultado de este pleito, haciendo acopio de elementos de prueba, sin perjuicio de aquellos que pudieran ser considerados como costas de este proceso, debiendo estarse a lo que se resuelva sobre las mismas. Tampoco cabe acceder a tal pretensión acudiendo a la cláusula añadida al contrato de arrendamiento suscrito (en la que las partes acordaban que "En caso de incumplimiento por cualquiera de las partes de las obligaciones asumidas en el presente contrato, el infractor se someterá a cuantas acciones legales de toda índole competan a la otra, corriendo de su cuenta y cargo cuantos gastos judiciales y extrajudiciales se devenguen aun en el caso de no haber expresa condena en costas"), en aplicación de la doctrina jurisprudencial según la cual no son admisibles los pactos sobre costas.

- Igualmente ha de ser confirmada la desestimación de la pretensión indemnizatoria relativa a gastos de abogado, procurador y notario relativos a los procesos penales seguidos. Así el tribunal hace suyos los argumentos relativos a las costas del proceso penal contenidas en la sentencia, sin que la pretensión deducida pueda ampararse en la ya señalada cláusula contractual, no sólo por el motivo indicado en el apartado anterior, sino porque sería contrario a la equidad hacer soportar los gastos de un proceso penal a quien ha tenido que soportar indebidamente el mismo, ya que no puede olvidarse que ambos procesos penales se han archivado por resolución firme (confirmada por la Audiencia en apelación) que acuerda el sobreseimiento por considerar que no es imputable a los denunciados -o querellados- la infracción penal que se les imputa; es decir, aún en el supuesto de que se aceptase la validez y eficacia de la cláusula contractual, cabría repercutir al infractor los gastos de aquellas acciones que amparen a la contraparte en la defensa de sus derechos, pero no podría cubrir los gastos de cualesquiera acciones que ésta decidiera emprender, aún declarándose judicialmente su absoluta improcedencia.

- Por contra, sí ha de ser acogida la reclamación de indemnización por pintura del local. Ha quedado suficientemente acreditado que como consecuencia de la inundación sufrida el local sufrió daños en las paredes que afectaron a la pintura; está asimismo admitido que la arrendadora, entre las diversas obras de reparación y rehabilitación llevadas a cabo, no ha procedido a la pintura del local. Dichos daños suponen un perjuicio para el arrendatario del que ha de ser indemnizado. Sentado lo anterior es preciso proceder a la valoración del dicho perjuicio y a este respecto el tribunal considera suficiente el presupuesto aportado de documento núm. 51 bis de la demanda, sin que sea óbice para ello que en el mismo no se contemple el desglose de las diversas partidas contenidas en el mismo, tanto más cuanto, como bien indica la recurrente, no ha quedado suficientemente probada ni la existencia de la arqueta ni las supuestas consecuencias perniciosas que comportaría su sellado. En consecuencia, ha de estimarse la indemnización reclamada por este concepto, fijándose en la suma de 2.290 ?.

b) Indemnización por daños morales.

El tema del daño moral ha sido abordado por el TS en múltiples sentencias, entre otras, en la de 31 de mayo de 2000 , en la que el Alto Tribunal declaró que la temática planteada, aunque relacionada con la doctrina general sobre la carga de la prueba del daño, presenta ciertas peculiaridades, sobre todo por la variedad de circunstancias, situaciones o formas (polimorfia) con que puede presentarse el daño moral en la realidad práctica, y de ello es muestra la jurisprudencia, que aparentemente contradictoria no lo es si se tienen en cuenta las hipótesis a que se refiere. Así se explica que unas veces se indique que la falta de prueba no basta para rechazar de plano el daño moral (S. 21 de octubre de 1996 ), o que no es necesaria puntual prueba o exigente demostración (S. 15 de febrero de 1994 ), o que la existencia de aquél no depende de pruebas directas (S. 3 de junio de 1991 ), en tanto en otras se exija la constatación probatoria (S. 14 de diciembre 1993 ), o no se admita la indemnización -compensación o reparación satisfactoria- por falta de prueba (S. 19 octubre de 1996 ). Lo normal es que no sean precisas pruebas de tipo objetivo (S. 23 de julio 1990 ), 29 de enero 1993, 9 diciembre 1994 y 21 de junio 1996), sobre todo en relación con su traducción económica, y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes, como destacan las Sentencias de 29 de enero de 1993 y 9 de diciembre de 1994 : Cuando el daño moral emane de un daño material (S. 19 de octubre de 1996 ), o resulte de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la «in re ipsa loquitur», o cuando se da una situación de notoriedad (SS. 15 de febrero 1994 y 11 de marzo 2000 ), no es exigible una concreta actividad probatoria.

Las sentencias del TS han reconocido que el daño moral constituye una noción dificultosa (S. 22 de mayo de 1995 ), relativa e imprecisa (SS. 14 de diciembre 1996 y 5 de octubre de 1998 ). Así iniciada su indemnización en el campo de la culpa extracontractual, se amplió su ámbito al contractual (SS. 9 de mayo 1984, 27 de julio de 1994, 22 de noviembre de 1997, 14 de mayo y 12 de julio 1999 , entre otras), adoptándose una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del «Pretium doloris» y los ataques a los derechos de la personalidad (S. 19 de octubre de 1998 ). Cierto todavía que hipótesis más numerosas se manifiestan en relación con las intromisiones en el honor e intimidad (donde tiene reconocimiento legislativo), los ataques al prestigio profesional (sentencias 28 febrero, 9 y 14 diciembre de 1994, y 21 octubre de 1996 ), propiedad intelectual (igualmente con regulación legal), responsabilidad sanitaria (sentencias 22 de mayo 1995, 27 de enero 1997, 28 diciembre 1998 y 24 de septiembre 1999 ) y culpa extracontractual (accidentes con resultado de lesiones, secuelas y muerte), pero ya se acogen varios supuesto en que es apreciable el criterio aperturista (con fundamento en el principio de indemnidad) ora en el campo de las relaciones de vecindad o abuso del derecho (S. 27 de julio 1994 ), ora con causa generatriz en el incumplimiento contractual (SS. 12 de julio 1999; 18 de noviembre de 1998, 22 noviembre 1997; 20 de mayo y 21 de octubre de 1996 ), lo que, sin embargo, no permite pensar en una generalización de la posibilidad indemnizatoria, pues, como también señala la antecitada sentencia de 31 de mayo de 2000 , la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico (SS 22 de mayo 1995, 19 de octubre 1996 y 24 de septiembre 1999 ) y la reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990 ), impotencia zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 de julio 1990 ), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 de mayo 1995 ), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 de enero de 1998 ), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (SS. 12 julio 1999 y 11 de noviembre de 2003 ). En el mismo sentido la S 19 de diciembre de 2005 anuda el daño moral indemnizable a que se demuestre que haya tenido influencia en la salud psíquica del perjudicado, afectando a los bienes inmateriales de sus personas, o que haya impedido o menoscabado el ejercicio de sus derechos fundamentales, no constituyendo perjuicios compensables económicamente por si mismos, las meras molestias o incomodidades a las que todos los seres humanos estamos expuestos por razón de la convivencia social, por el obrar de los otros.

Así, actualmente, predomina, pues, la idea del daño moral, representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden producir ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa o inmediata a bienes materiales, cual si el ataque afecta al acerbo extrapatrimonial o de la personalidad (ofensas a la fama, al honor, honestidad, muerte de persona allegada, destrucción de objetos muy estimados por su propietario, etc.).

De ahí que, ante, frente o junto a la obligación de resarcir que surge de los daños patrimoniales, traducido en el resarcimiento económico o dinerario del «lucro cesans» y/o del «damnum emergens», la doctrina jurisprudencial haya arbitrado y dado carta de naturaleza en nuestro derecho a la reparación del daño o sufrimiento moral, que si bien no atiende a la reintegración de un patrimonio, va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado (Sentencias de 31 de mayo de 1983 y 25 de junio de 1984 ), si bien, de acuerdo con la doctrina contenida en la mencionada STS de 31 de mayo de 2000 , se hace preciso que la aflicción o perturbación que integra el daño moral, susceptible de ser indemnizado, sea de alguna entidad, pudiendo entenderse que según la referida sentencia se hace precisa la exigencia de un triple requisito para que pueda prosperar la acción de resarcimiento por este concepto: que el incumplimiento contractual sea injustificable; que sea importante o notorio; y que el incumplimiento produzca un sufrimiento o padecimiento psíquico que únicamente puede ser reparado mediante la indemnización del daño moral.

La aplicación de las premisas jurisprudenciales expuestas al caso que se debate lleva al tribunal a estimar el recurso del actor en este particular por cuanto de la prueba aportada a los autos se considera probado que más allá de las naturales molestias que comporta la situación enjuiciada, ésta le ha provocado un quebranto en la esfera de la psique que permite su calificación como daño moral indemnizable. Así, de la documental aportada con la demanda y de la declaración testifical del Dr. Maximiliano , médico psiquiatra que trata al actor, que éste sufre desde el año 2004 un trastorno depresivo con manifestaciones de ansiedad que precisan tratamiento psicofarmacológico y apoyo psicoterápico, en cuya manifestación y evolución incide de forma clara y determinante la situación vivida en relación al local arrendado en el que desarrolla su negocio, ya que dicha patología es reactiva a las dificultades que tiene para trabajar, por lo que ha de concluirse que se ha alcanzado un grado de penosidad o perturbación psíquica suficiente como para acceder a la declaración de un daño moral indemnizable conforme a la consideración jurisprudencial del mismo antes referida.

Por último, conviene recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada que la función de calcular los daños indemnizables es atribuida exclusivamente por la doctrina jurisprudencial a los órganos judiciales, quienes lo llevarán a cabo caso por caso, valorando las probanzas unidas a las actuaciones, siendo un elemento de conocimiento, convicción y decisión dejado a la libre apreciación del Tribunal de instancia, quien procederá a la fijación del quantum indemnizatorio atendiendo a criterios de proporcionalidad y prudencia en relación con el alcance y circunstancias del daño sufrido (STS 2.4.2004 ). En ejercicio de dicha función y ponderando según su prudente arbitrio las circunstancias expuestas, y teniendo en cuenta que, como se ha declarado más arriba la demandada ha incurrido en culpa o negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones (defectuoso cumplimiento), por lo que resulta de aplicación la facultada moderadora establecida en el artículo 1103 en relación al 1101 CC , el tribunal estima que la indemnización procedente por este concepto ha de fijarse en la suma de 2.000 euros.

Por todo ello, procede, estimando parcialmente el recurso de la parte demandante, revocar en parte la sentencia, en el sentido de que la cantidad a cuyo pago se condena a la mercantil demandada se fija en 8.810'29 euros.

QUINTO.- La desestimación de la apelación deducida por la mercantil demandada comporta la condena al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia por su recurso, no efectuándose una especial imposición de las ocasionadas por el de la demandante al haber sido estimado siquiera en parte (art. 398 LEC .

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ángel y DESESTIMANDO el planteado por la representación procesal de PROMOVUIT S.L. contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2007 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 50 de Barcelona, SE REVOCA PARCIALMENTE la señalada resolución, en el sentido de que la suma a cuyo pago se condena a la demandada se fija en 8.810'29 (OCHO MIL OCHOCIENTOS DIEZ CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS) EUROS, confirmándola en sus restantes pronunciamientos. Se condena a la parte actora al pago de las costas devengadas en esta alzada por su recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.