Sentencia Civil Nº 401/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 443/2010 de 12 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00401/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 443/2010

Proc. Origen: 76/2008

Juzgado de Procedencia: MUROS 1

Deliberación el día: 9 de noviembre de 2010

SENTENCIA Nº 401/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a doce de noviembre de dos mil diez.

En el recurso de apelación civil número 443/2010, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Muros, en Juicio de divorcio 76/2008, seguido entre partes: Como apelantes-apelados DON Ismael , representado por la procuradora Sra. SOUTO FERNANDEZ Y DOÑA Asunción , representada por la procuradora Sra. MOSQUERA HERRERO y como apelado, EL MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Muros, con fecha 25 de septiembre de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la procuradora Doña Caridad González Cerviño actuando en nombre y representación de Doña Asunción ; DEBO DECRETAR Y DECRETO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO celebrado por Doña Asunción y Don Ismael el día 17 de diciembre de 1989, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas y acordando la aprobación de las siguientes medidas: : a) Se atribuye la guardia y custodia del hijo menor, Darío , a su madre, quedando el menor bajo la patria potestad de ambos progenitores. b) Se atribuye a Doña Asunción el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en calle Descanso, 5 de Muros, así como el del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo. c) El padre abonará la cantidad de 200 euros mensuales en concepto de alimentos para el hijo menor habido en el matrimonio, actualizables anualmente de acuerdo con el IPC, de forma automática y sin necesidad de requerimiento previo, debiendo ser entregada por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes. La citada cuantía deberá ser ingresada en la cuenta que designe la madre. d) Asimismo, el padre abonará la cantidad de 200 euros mensuales en concepto de alimentos para el hijo mayor de edad, José, habido en el matrimonio, actualizables anualmente de acuerdo con el IPC, de forma automática y sin necesidad de requerimiento previo dentro de los cinco primeros días de cada mes. La citada cuantía deberá ser ingresada en la cuenta que designe la madre. e) Se desestima la petición de fijar una pensión compensatoria parea la demandante, doña Asunción , toda vez que no se acredita que el divorcio suponga un menoscabo en la situación de la demandante, así como la situación económica del demandado, que ha de hacer frente a los gastos necesarios para su subsistencia y las pensiones alimenticias para sus dos hijos. Firme que sea esta resolución, líbrese oficio al Encargado del Registro Civil, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que se proceda a anotar su parte dispositiva en la correspondiente inscripción de matrimonio; y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente en el Libro de Sentencias."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Ismael Y DOÑA Asunción que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 9 de noviembre de 2010, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan sustancialmente, excepto el séptimo, los de la sentencia apelada; en particular el pronunciamiento sobre las costas tiene el respaldo legal del artículo 394, 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- El alcance de los recursos determina que el ámbito de conocimiento de este Tribunal se circunscribe a la cuantía de la pensión de alimentos y a la procedencia o improcedencia de la pensión compensatoria y, en su caso, a su importe; queda así acotado el campo en que actúa el efecto devolutivo de la apelación.

TERCERO.- En lo concerniente a la cuantía de los alimentos, el recurso de la parte demandada arguye en primer lugar la extinción de la obligación de alimentos conforme al artículo 152, 2º, del Código Civil por entender demostrada la carencia de ingresos del padre. Sin embargo no puede olvidarse la regla 3ª del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la posibilidad derivada de la incomparecencia a la vista respecto a las medidas definitivas de carácter patrimonial; por otra parte la carga de la prueba de los hechos determinantes de la extinción de la obligación referida recae sobre la parte demandada, que no se exoneró de ella, pues la documental invocada no excluye la existencia de ingresos irregulares en la usualmente denominada economía sumergida; incluso es un hecho incontrovertido que recibió una herencia no hace muchos años. Así mismo el señalamiento de la pensión como un porcentaje de los ingresos conduciría a un pronunciamiento prácticamente inejecutable. En sentido contrario no hay razón para entender que las necesidades de los hijos difieran de las normales a su edad, criterio primordial para la fijación de la cuantía de la pensión, siempre que los medios de los obligados lo permitan, y las pensiones establecidas, con la aportación "in natura" de la madre, se estiman suficientes para cubrir las enumeradas en el artículo 142 del Código Civil . Así pues el importe fijado se considera adecuado a los elementos de juicio resultantes de las actuaciones.

CUARTO.- Tampoco se desvirtuaron en el recurso de la actora los motivos determinantes de la denegación de la pensión compensatoria. Se trata de materia plenamente disponible y la carga de probar la realidad del desequilibrio económico productor del derecho a aquélla atañe a quien la pide, sin que lo haya logrado, habida cuenta también los años pasados entre la ruptura conyugal y la interposición de la demanda y de la previa falta de contribución por el marido al sostenimiento familiar (folios 35 y 36).

QUINTO.- Las costas de apelación se rigen por el artículo 398, 1, en relación con el 394, 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de aplicación.

En nombre de S. M. El Rey

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos, confirmamos la sentencia recurrida e imponemos a las partes apelantes las costas causadas por sus respectivos recursos. Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente, que no es firme, al ser susceptible de recurso de casación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.