Sentencia Civil Nº 401/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 327/2009 de 31 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00401/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7003246 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 327 /2009

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 410 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de FUENLABRADA

De: Vicenta

Procurador: SILVIA AYUSO GALLEGO

Contra: Marco Antonio

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas nº 410/07 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Fuenlabrada y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Marco Antonio .

De otra como apelada Doña Vicenta representada por la procuradora Doña Silvia Ayuso Gallego.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 22 de Mayo de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Fuenlabrada se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador D. José Manuel Álvarez Santos, en nombre y representación de D. Marco Antonio , contra Dª Vicenta , DEBO ACORDAR Y ACUERDO el mantenimiento de las medidas adoptadas en la Sentencia de Separación Matrimonial dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuenlabrada (Madrid) el día 23 de noviembre de 2.006 en el procedimiento de Separación Matrimonial de Mutuo Acuerdo ante el mismo seguido con el número 86 del año 2.006, todo ello, con expresa imposición de costas a D. Marco Antonio .

Notifíquese esta sentencia a las partes. Líbrese testimonio para su unión a los Autos.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que deberá prepararse ante este Juzgado por medio de escrito cumplimentando los requisitos exigidos en el artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada por Ley 1/2.000 de 7 de enero , en el plazo de CINCO DÍAS HÁBILES, siguientes al de su notificación.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Marco Antonio presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 18 de Junio de 2009.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Marco Antonio se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la guarda y custodia del menor Horacio a favor de Don Marco Antonio , la extinción de la pensión alimenticia establecida a favor de Pio y/o compensación de pensión alimenticia entre las recibidas para ambos hijos con la obligación de prestarla de ambos padre y la no condena en costas. Con expresa condena en costas a la parte contraria si se opusiera al Recurso. Mientras que la dirección letrada de Doña Vicenta pidió la desestimación del recurso de apelación presentado por la contraparte.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que esta Sala ha afirmado que la posibilidad contemplada en el penúltimo párrafo del artículo 90 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación. Así pues se requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas.

Poco después de dictarse la sentencia de separación conyugal de 23 de Noviembre de 2006 que aprobaba el convenio de 6 de Julio de 2006 en cuya cláusula primera se establece que la guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a la madre, el hijo Horacio nacido el 21 de Agosto de 1.992 salió del domicilio familiar y pasó a residir al domicilio de una tía paterna sito en la localidad de Moraleja de En Medio, donde sólo inicialmente estaba el demandante Don Marco Antonio , pues pasó a residir a Valdemoro con su compañera sentimental. La residencia del hijo Horacio con una hermana del demandante es reconocida por éste en el interrogatorio (minuto 31), si bien éste posteriormente en la misma prueba afirmó que come todos los días con él y que le ve con frecuencia (minuto 39). Es decir la primera pretensión de la parte apelante no está respaldada por una residencia del hijo con el padre, tal como se admite en el propio recurso de apelación (folio 454), sino que vive con la tía paterna, quién afirmó en el interrogatorio que le cuida y atiende. Es más en el momento de la vista el mencionado hijo a causa de una lesión vivía con la abuela paterna en Fuenlabrada. Por otra parte la disponibilidad horaria del demandante no es la más adecuada para que se le atribuya la guarda y custodia del hijo, pues en el interrogatorio admitió que es conductor de camión y que su turno de trabajo es desde las 22 horas hasta las 5 de la mañana. Sentado lo anterior y teniendo en cuenta que tal como se desprende de la exploración la relación del citado hijo con la madre en general no es mala, pues éste dijo que es buena excepto cuando arremete contra el padre, que tiene vinculación afectiva con ésta tal como se recoge en el informe pericial (folio 224) la pretensión principal de la parte apelante no tendrá favorable acogida. Esta decisión tiene como efecto positivo la no separación de los hermanos, debiendo destacarse en este punto que en el informe pericial se afirma que Pio refiere echar de menos a su hermano con el que mantiene una buena vinculación afectiva. La desestimación de la petición principal lleva consigo el rechazo de la petición sobre pensión alimenticia.

TERCERO.- A pesar de la desestimación de las peticiones de la demanda, dada la naturaleza de la cuestión debatida y las circunstancias concurrentes es más conforme a Derecho no hacer expresa imposición de costas en primera instancia. Por lo tanto en este punto procede estimar el recurso de apelación.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Marco Antonio contra la sentencia dictada en fecha 22 de Mayo de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Fuenlabrada en los autos de modificación de medidas nº 410/07 a instancia del antedicho contra Doña Vicenta debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada sentencia en el único sentido de que no se hace expresa imposición de costas en primera instancia, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.