Sentencia Civil Nº 401/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 356/2010 de 15 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2010-0002056

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000356/2010- T -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 001126/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA

Apelante/s: HISPANO ARGENTINA DE OBRAS 2004 SL.

Procurador/es.- D. RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT.

Apelado/s: D. Alexander Y DÑA Zaira .

Procurador/es.- Dª SARA GIL FURIO.

SENTENCIA Nº 401/2010

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

D.JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA

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En VALENCIA, a quince de septiembre de dos mil diez

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Ordinario nº 1126/2007, promovidos por HISPANO ARGENTINA DE OBRAS 2004 S.L. contra D. Alexander Y DÑA Zaira sobre "reclamación de cantidad", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por HISPANO ARGENTINA DE OBRAS 2004 SL, representado por el Procurador D. RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT y asistido del Letrado D. JUAN CUENCA TOLOSA contra D. Alexander Y DÑA Zaira , representados por el Procurador Dña. SARA GIL FURIO y asistido del Letrado D. EDUARDO BARRAU BASCOMPTE.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA, en fecha 30-10-09 en el Juicio Ordinario nº 1126/2007 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Alario Mont, en nombre y representación de la mercantil HISPANO ARGENTINA DE OBRAS 2004 S.L., frente a D. Alexander y Dª. Zaira , y acogiendo sustancialmente la reconvención formulada por la Procuradora Sra. Gil Furió, en nombre y representación de los promotores D. Alexander y Dª. Zaira , frente a la constructora actora, debo declarar y declaro la resolución del contrato de obra suscrito entre las partes el 11/03/05 por incumplimiento del contratista, condenando a la constructora HISPAR a indemnizar a los promotores en la suma de 18.495,42 € por los daños y perjuicios causados por tal incumplimiento; y debo declarar y declaro el derecho de los promotores reconvinientes a compensar este crédito con lo que adeudan a la contratista HISPAR, por la obra correctamente ejecutada en su vivienda, valorada en 25.551,32 €, resultando, previo descuento de los 18.000 € entregados a cuenta por la propiedad, un saldo favorable para los propietarios de 10.944,10 € (s.e.u.o.), condenando a la mercantil HISPANO ARGENTINA DE OBRAS 2004 S.L., a abonar a los reconvinientes D. Alexander y Dª. Zaira , la suma de 10.944,10 €; y todo ello con expresa condena en costas a la actora reconvenida."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de HISPANO ARGENTINA DE OBRAS 2004 SL, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Alexander Y DÑA Zaira . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, se tramitó la alzada con celebración de la vista correspondiente el día 6 de Septiembre de 2.010 a las 10'30 horas, donde se practicó la prueba propuesta y admitida en esta instancia, a cuyo acto asistieron las partes que constan en el acta reseñada al efecto, quienes solicitaron se dictara Sentencia conforme la pretensión de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La mercantil Hispano Argentina de Obras 2004 S. L. presentó demanda frente a D. Alexander y Dª. Zaira en solicitud de condena de los demandados al pago del principal reclamado de 65.811,70 euros, e intereses legales, comprensivos de la parte no pagada de las obras realizadas por la actora a los demandados hasta el momento que prescindieron de la actora, así como de indemnización de daños y perjuicios por la resolución por decisión unilateral de los demandados del contrato de ejecución de obra suscrito.

Y frente a dichas pretensiones se alzan los demandados oponiéndose a las mismas, solicitando, de acuerdo con su suplico, la desestimación de la demanda y de manera subsidiaria, para el supuesto de que pudiera resultar algún crédito a favor de la actora la declaración del derecho de los demandados a su retención hasta que por parte de la demandante se justificara cumplidamente estar al corriente de sus obligaciones fiscales de todo orden y ámbito, obligaciones para con sus trabajadores y Seguridad Social, así como con sus distintos proveedores e industriales que intervinieron en la obra. Así como reconviniendo en pos de obtener la declaración de resolución del contrato de ejecución de obra suscrito por las partes por incumplimiento de la reconvenida; la condena de la misma a indemnizar por daños y perjuicios a los reconvinientes en la cantidad principal de 21.433,45 euros; la declaración del derecho de los demandantes de reconvención a compensar el crédito anterior con las cantidades que pudiera deber a la reconvenida, practicándose liquidación de la obra, con condena de ésta al pago de la suma resultante de 15.256,15 euros, subsidiaria o alternativamente 11.712,96 euros, y subsidiaria o alternativamente la de 10.093,44 euros. Y subsidiariamente, para el caso de resultar saldo favorable a la reconvenida, la declaración del derecho de los reconvinientes a su retención hasta que por parte de aquella se encuentre al corriente de sus obligaciones fiscales de todo orden y ámbito, obligaciones para con sus trabajadores y Seguridad Social, así como con sus distintos proveedores e industriales que intervinieron en la obra.

Y se dicta sentencia en la instancia por la que se desestima la demanda principal y se acoge la reconvención, declarando la resolución del contrato de obra suscrito entre las partes por incumplimiento del contratista, y se condena a indemnizar a la reconviniente por parte de la reconvenida en la cantidad de 18.495,42 euros por los daños y perjuicios ocasionados, a compensar a la cantidad de 25.551,32 euros, a su vez, debida por los demandados a la actora principal, y descontando, además, la cantidad de18.000 euros entregados a cuenta, resultando como saldo favorable a cuyo pago de condena a Hispano Argentina de Obras 2004 S. L., la de 10.944,10 euros, con condena en costas a la reconvenida.

Sentencia que es apelada por la demandante-reconvenida.

SEGUNDO.-

En cuanto a los argumentos que pueden ser relevantes para la apelación, entrando a conocer de los mismos, aunque, por razones sistemáticas, no por el mismo orden que se exponen en el escrito de recurso, se ha de señalar, en cuanto a la determinación y valoración de las partidas reclamadas, que no existen elementos suficientes para dar mayor prevalencia a la pericial acompañada con la demanda realizada por el arquitecto D. Indalecio (folio 150 del tomo primero de las actuaciones) sobre la que se tiene en cuenta, y especialmente la pericial judicial realizada por el también arquitecto D. Patricio (folios 17 y 70 del tomo 3º), así como el informe emitido por el igualmente arquitecto D. Jose Augusto y que se acompañó por la contraparte (folio 103 del tomo 2º), pese a la falta de ratificación de éste, por su carácter completamente ajeno a las partes, siendo designados bien judicialmente, bien por el Colegio de Arquitectos, a diferencia del perito de la actora que es hijo de uno de los socios de la empresa. Y con relación al perito judicial, cuando a partir de sus conocimientos técnicos cabe considerar factible que realizara adecuadamente su informe a pesar de hacerlo cuando ya estaban terminadas las obras, al disponer de suficientemente información para ello, pues nada objetó al respecto, y cuando sus apreciaciones no cabe considerarlas meramente extraídas de fotografías, sino de informes anteriores, incluidos ensayos realizados por tercero, como es el caso de Civitum (folio 71 del tomo 2º), junto a la posibilidad de análisis crítico de los datos que estudia. Y habiendo podido comprobar "in situ" el arquitecto Sr. Jose Augusto las obras en la situación inicial que quedaron. Correspondiendo estar, en consecuencia, respecto a las partidas concretas que se indican, como es el caso de la de "excavación con puntero neumático de excavadora giratoria" a las horas que fija el indicado perito judicial, no obstante habérsele facturado más por tercero a la recurrente (folio 222 del tomo 1º), al no quedar desvirtuadas las razones tenidas en cuenta por aquel mediante prueba adecuada al efecto; idem respecto a la de "hormigón en saltos de nivel de cimentación", al no quedar demostrada la razón que se indica de manipulación por tercero respecto a un eventual montaje inicial; y lo mismo con relación a la resistencia medida del hormigón y las placas suministradas.

Asimismo expone la apelante, reiterando lo que fue objeto de su solicitud de aclaración de la sentencia no aceptada por el Juzgador de Instancia, el error que se habría incurrido en la misma al no incluir dentro de la suma fijada como valor de los trabajos realizados por la recurrente de 34.094,82 euros el importe del IVA.

Y, al respecto, enlazando la cantidad aludida que se menciona sin IVA en el último párrafo del fundamento jurídico 2º con el final del tercero de estos fundamentos de la sentencia apelada se deduce que la operación que se realiza es la de restar a aquel importe el de los descuentos a realizar por deficiencias apreciadas de 12.067,82 euros también sin IVA, siendo que a la diferencia resultante de 22.027 euros se dice que se le añade el IVA del 16 % (en vez de incrementar el IVA de los créditos totales favorables a una y otra parte), para a su vez descontar la suma de 18.000 euros entregadas a cuenta. Y en esta operación se observa que no se incluyó el IVA, puesto que en coherencia con la índicada fórmula de cálculo el resultado del incremento a 22.027 euros del 16 % de IVA sería el de 25.551,32, al que restados los 18.000 euros que fueron pagados a cuenta da como resultado el de 7.551,32 euros favorables a la recurrente y no los 5.204,57, más IVA al que se alude. Si bien en el último párrafo del fundamento jurídico 7º la cantidad definitiva que se tiene en cuenta es aquella y no ésta para fijar el saldo definitivo, por lo que aquella referencia no pasa de ser un mero error sin transcendencia en el fallo, y corregible, en su caso, en cualquier momento al amparo del artículo 267-3º de la LOPJ. Y ello sin perjuicio de su repercusión práctica en atención a lo que se razonará posteriormente.

Igualmente señala el recurrente que debió ser aclarado si el saldo a compensar a favor de los demandados reconvincentes era el de 6.578,84 euros conforme a lo reflejado en el antecedente de hecho 5º de la sentencia, o la cantidad bruta que constaba en el fallo de la sentencia a que se condena a favor de los promotores, por lo que el saldo neto para la apelante sería de 11.722,61 euros, o de 13,97 para los reconvinientes por la diferencia entre 18.481,45 euros y 18.495,42 euros. Aduciendo igualmente incongruencia ultra petita por la concesión para los reconvinientes en la sentencia mayor cantidad que la solicitada.

Y, sobre tales cuestiones, cabe señalar que el artículo 218 de la LEC establece la necesidad de congruencia de la sentencia con la demanda y que se resuelvan todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, y que la jurisprudencia indica que la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido por las partes, o sea que supone una relación o concordancia entre el suplico de los escritos alegatorios y el fallo de la sentencia y atiende a que ha de estarse a si se concede más de lo pedido ("ultra petita"), o si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita"), y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda ser interpretado como desestimación tácita.

Y, en el presente caso, se debió estar a lo aceptado por la parte demandada como punto de partida para resolver únicamente lo discutido, y es de ver que en el trámite de conclusiones la contraparte viene a aceptar como saldo favorable para ella excluyente el importe de 6.578,84 euros, conforme a las partidas y cálculos que especifica y se resumen en la minuta que acompaña (folio 92 del tomo 3 de las actuaciones), por lo que la concesión del importe superior de 10.944,10 euros implicaba un exceso respecto a lo pedido.

Ahora bien, apreciadas globalmente las solicitudes de una y otra parte, la falta de coherencia de la sentencia también se da en el reflejo de las partidas favorables a la recurrente, lo que obliga igualmente a su corrección, al incurrir la sentencia en la misma incongruencia ultra petita, pero a favor de la apelante, factible, no obstante no haber sido recurrida o impugnada la sentencia, a su vez, por la otra parte, en tanto el resultado final no resulte desfavorable al recurrente en virtud del límite de la reformatio in peius contemplado en el artículo 465-5 de la LEC .

Y así se observa que el IVA que se añade a la valoración de la obra por la demandante principal es del 16 % cuando la misma en la certificación base de su reclamación solicitaba exclusivamente el 7 % (folio 122 del tomo 1º). Y lo mismo cabe decir de las partidas que, a su vez, configuran la indemnización de daños y perjuicios concedida a los reconvinientes, conforme a las facturas que acompañan y de las que se hacen eco las periciales propuestas por esta parte, que corresponden al 7 %, salvo la relativa a los cavitis que corresponde al 16 % (folios 124 y siguientes del tomo 2º). A lo que se añade el error aritmético al calcular como 1 % de la partida de seguridad e higiene del total resultante de la obra de la actora de 30.995,29 euros, la de 3.099,53 euros, que es el 10 %, en vez de la correcta de 309,95 euros. Constando también que la cifra correcta de los trabajos realizados por terceras personas para reparar las deficiencias, sin IVA, es la de 14.143,98 euros, y no la referida en el tercer párrafo del fundamento jurídico 6º de 14.133,98 euros, y en el quinto de 14.433,98 euros, no obstante resultar como relevantes las cifras que a continuación se exponen.

Por lo que teniendo en cuenta las anteriores cuestiones, y no siendo factible detraer del valor de la obra realizada por la demandante más que los conceptos y partidas que se pidieron en la reconvención, excluida cualesquiera otras, que quedaron fijadas en la minuta aludida presentada en las conclusiones del juicio, a su vez delimitadas en los términos que se contemplan en la sentencia de instancia, cabe considerar, de acuerdo con el resumen que en este punto recoge el escrito de oposición a la apelación como valor de la obra realizada por la apelante el de 33.496,64 euros, IVA del 7 % incluido, de los que debe extraerse el importe de 18.000 euros entregados a cuenta, resultando la suma de 15.496,64 euros, que es el importe por el que se estima la demanda principal. Y como cantidad de la indemnización de daños y perjuicios, excluida la partida de alquileres, que es la que fija la sentencia de instancia, con los IVA del 7 o el 16 % según el caso, la de 15.293,13 euros -en lo que se estima la reconvención-, que restada a aquella cantidad por compensación judicial da como resultado el de 203,51 euros, como resultado favorable a la mercantil actora.

También se alega por la recurrente error en la valoración de la prueba, al no quedar justificada la resolución contractual por incumplimiento grave de aquella como tuvo en cuenta la sentencia de instancia.

Y sobre este punto se debe tener en cuenta que se pacta como forma de pago de la obra, junto a la entrega de 18.000 euros a la firma del contrato suscrito por las partes de fecha 11 de marzo de 2005, del importe restante, que lo sea mediante certificaciones mensuales de obra ejecutada con carácter inmediato a la fecha en que se otorgue el visto bueno del arquitecto mediante pagaré a 60 días, de acuerdo con sus estipulaciones 7ª y 8ª (folio 11 del primer tomo). Y es de observar que ya con la primera certificación surgen discrepancias entre la demandante y la dirección facultativa respecto a su contenido e importe, señalando la cláusula 8ª que en el supuesto de que algunas de las partidas no merecieran dicha conformidad, se desglosarán para su discusión por ambas partes pasando a introducirse su importe definitivo, una vez consensuado, en los pagos de la certificación siguiente y abonándose el resto conforme a lo estipulado en la cláusula 7ª , y que en caso de discrepancia que no permita el acuerdo, que se estará al arbitraje del Colegio de Arquitectos.

Y, al efecto, se debe tener en cuenta que los incumplimientos que se aducen de la demandante -excluidos los que descarta la sentencia de instancia- por su inadecuado hacer, no cabe considerarlos que fueran suficientemente relevantes para justificar en ese momento la resolución contractual a juicio de los propios dueños de la obra, puesto que a pesar de ello requieren a la demandante para que reanude los trabajos la misma conforme al burofax de 3 de agosto de 2005 (folio 144 del tomo 1º). Sino más bien subyace una falta de acuerdo absoluto, que lleva al mutuo disenso del contrato, sobre la retribución correspondiente a la primera certificación, que motiva que la actora abandone las obras -lo que se justifica a través de la testifical de la dirección facultativa- hasta que se le pague, y que la demandada deje de satisfacer la indicada certificación e inicie las actuaciones en orden a buscar empresa diferente que acometa su continuación, al no hacer el pago siquiera de las partidas en las que existe acuerdo, y al no haber acudido de común acuerdo al mecanismo previsto para su solución cual era el del arbitraje del Colegio de Arquitectos, que no es exactamente coincidente con la decisión unilateral de los promotores de pedir perito al indicado Colegio para informe pericial "del estado actual de las obras y de la calidad de los trabajos efectuados hasta la fecha...con el fin de que los promotores puedan liquidar económicamente la obra con el contratista y rescindir, aunque sea de forma unilateral el contrato" conforme a la petición cursada a dicho organismo por los mismos de fecha 2 de agosto de 2005 (folio 83 del tomo 2) (exponente, una vez más, de no ser suficientemente significativos para los propios promotores por si mismos los incumplimientos aducidos de la constructora para justificar la resolución contractual; subyaciendo en tales expresiones, además, la pérdida de confianza con la actora), y que no mostrando su acuerdo con la valoración realizada por el perito designado por el Colegio, se intente, también sin acuerdo pleno entre las partes, de manera individual, por la empresa actora el indicado arbitraje (folio 176 del tomo 1º), que los dueños de la obra lo aceptan de manera condicional (folio 182 del mismo tomo), pero sin que, en definitiva, el técnico designado llegue a realizar su misión y soslaye el obstáculo existente entre las partes que permitiera continuar las relaciones.

Lo que impide considerar que la finalización de las relaciones contractuales resulte imputable a una u otra parte, sino a ambas, lo que lleva a que en ningún caso pueda condenarse a una u otra a la indemnización de daños y perjuicios por esa razón, más allá de los que se establecen en la sentencia por el mal hacer que necesariamente debe ser reparado. Sin que sea factible, en consecuencia, condenar a la demandada con base a lo dispuesto en el artículo 1594 del Código Civil por la utilidad que el constructor pudiera haber tenido de la obra caso de haberse culminado, pero tampoco por el retraso que se imputa a la constructora, cuando es esa falta de acuerdo entre las partes sobre el precio de la realizada hasta el momento, sin poner ambas todos los medios necesarios para solventar la discrepancia, la que lleva a su no continuación, y, por tanto, al eventual retraso que viene propiciado por ambas. Lo que obliga a descartar como importe a indemnizar el concedido en la sentencia de instancia de 2.100 euros por retraso a favor de los dueños de la obra.

Siendo que, por todo lo expuesto, procede estimar en parte el recurso de apelación, dejando sin efecto parcialmente la sentencia de instancia, para fijar como saldo deudor favorable a la demandante inicial el por la estimación en parte tanto de la demanda inicial como la reconvencional el de 203,51 euros, en funcion del reconocimiento de los créditos favorables para una y otra parte en los términos que se han aludido anteriormente, en la forma que se indicará en la parte dispositiva de la sentencia, con rechazo del resto. Siendo de aplicación, igualmente, los intereses del artículo 576 de la LEC .

Y resultando obligado por tal revocación a entrar a conocer de forma novedosa de las costas del procedimiento en la primera instancia no corresponde hacer expresa condena de las mismas tanto las relativas a la demanda principal como la reconvencional, dada la estimación parcial de una y otra, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394-2º , al que remite el artículo 397, ambos de la LEC .

Bien entendido que, como se expone por la apelante en su recurso, ya por razón de la compensación de créditos que realizó el Juzgado en la primera instancia se podía entender en aquella sentencia que se había producido la estimación parcial de la demanda, a efectos de la aplicación del mismo artículo 394-2º de la Ley procesal.

TERCERO.-

La estimación parcial del recurso de la demandante-reconvenida conlleva que no se haga expresa condena de las costas causadas en esta alzada (artículo 398-2º de la LEC 1/2000 ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-

SE ESTIMA parcialmente el recurso de apelación interpuesto por mercantil Hispano Argentina de Obras 2004 S. L. contra la sentencia dictada el 30 de octubre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 18 de los de Valencia en juicio ordinario de la LEC 1/2000 nº. 1126/2007.

SEGUNDO.-

SE REVOCA parcialmente la citada resolución, y en su sustitución se dispone que:

Con estimación parcial tanto de la demanda interpuesta por la entidad mercantil Hispano Argentina de Obras 2004 S. L. contra D. Alexander y Dª. Zaira , y de estos contra aquella, y por compensación judicial, se condena a D. Alexander y Dª. Zaira al pago a Hispano Argentina de Obras 2004 S. L., la suma principal de DOSCIENTOS TRES EUROS CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (203.51.-). E intereses legales de dicha suma a contar desde la fecha de la sentencia de la primera instancia, incrementados en dos puntos, y hasta la de su total abono.

Y SE DESESTIMA el resto.

Sin hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia tanto motivadas por la demanda inicial como la reconvencional.

TERCERO.-

NO se hace expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8º , devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, según doctrina del Tribunal Supremo sentada reiteradamente, entre otros, en autos de fecha 21 y 28 de noviembre de 2006, 19 de febrero de 2007, 3 de julio de 2007, 8 de septiembre de 2008, 14 de julio de 2009, 8 de septiembre de 2009 y 27 de octubre de 2009.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.