Sentencia Civil Nº 401/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 465/2011 de 28 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00401/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000465 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintiocho de Octubre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 866/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 465/11 , entre partes, como apelante y demandado BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A. , representado por el Procurador Don Luis de Miguel Bueres Fernández y bajo la dirección del Letrado Don Ernesto Benito Sancho y como apelada y demandante ROBEROL, S.L. , representada por el Procurador Don Luis Alberto Prado García y bajo la dirección del Letrado Don Amancio Aquiles Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha diecisiete de mayo de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Prado, actuando en nombre y representación de la entidad Roblerol S.L., contra la entidad Banesto S.A., representada por el Procurador Sr. Miguel-Bueres, debo declarar y declaro la nulidad del "contrato sobre operaciones financieras" de fecha 19 de diciembre de 2005 y del "contrato sobre operaciones financieras" de 26 de mayo de 2006, suscritos por las partes, con obligación para éstas de restituirse recíprocamente los pagos efectuados a raíz de esas operaciones, con intereses legales.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Banco Español de Crédito, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Vuelve a la consideración de la Sala la nulidad de un contrato de permuta de tipos de interés (SWAP) por error en el consentimiento del cliente bancario. En este caso se trata de sendos contratos sucritos, respectivamente, el 19-12-05 y el 16- 5-06 por Roblerol, S.L. y la entidad Banesto por importe nocional de 325.000 € (el segundo pactado de vencimiento para el 30-5- 11).

Sobre la dicha nulidad se ha pronunciado esta Sala en su sentencia de 27-1-10 , reiterando su criterio en las sucesivas relativas al mismo objeto. En la dicha sentencia se hace estudio de la naturaleza y caracteres del negocio de permuta de intereses y se analiza la conducta precontractual que debe de desarrollar la entidad bancaria frente a su cliente a la luz de la normativa vigente y su incidencia en la formación de la voluntad de éste a los efectos de la concurrencia o no de un error esencial y excusable en su consentimiento.

En el caso, el posicionamiento y argumentos de los contendientes son comunes a los sostenidos en los otros procesos anteriores en que el tribunal ha tenido que pronunciarse.

Así el accionante sustenta el error de su consentimiento en que el negocio le fue ofertado por la entidad bancaria como un "seguro" frente a la posibilidad del alza de interés variable referencial pactado en otro u otros contratos bancarios (generalmente de préstamo o línea de crédito), viéndose sorprendido, después, negativamente por los efectos patrimoniales derivados de la tendencia bajista del índice de referencia (EURIBOR), sobre lo que no fue debidamente advertido ni ilustrado.

Por su parte, la entidad bancaria defiende haber cumplido debida y suficientemente su deber de información precontractual explicando al cliente el mecanismo compensatorio de la permuta, mediante la exposición ejemplificadora tanto de escenarios alcistas como bajistas del interés y el consecuente riesgo ínsito en el negocio de la posibilidad de lo segundo introduciendo en el contrato, sus pliegos y condiciones, tales advertencias, de forma que no es posible que se sostenga por el cliente que incurrió en error esencial ni menos que éste fuese excusable. Así, y en este sentido, el aquí demandado, por más precisar, sostiene que la causa y núcleo del contrato de permuta es el juego de ese mecanismo compensatorio derivado de los deberes prestacionales (el del cliente y el del banco) sometidos a diferente módulo, cual es un interés fijo o variable, pero teniendo siempre por referencia el segundo y, en consecuencia, el indeclinable componente aleatorio o de riesgo a que se halla sometido el desarrollo del contrato y que éste le fue debidamente puesto en evidencia al cliente, de forma que no cabe que alegue error alguno y, además, advierte de su condición de comerciante experto a los fines de mejor poder comprender el negocio y sus posibles consecuencias, que la iniciativa de la suscripción partió de él; que en el segundo intervino un Notario y que, en fin, incurre en contradicción con el principio de actos propios desde el momento en que no es hasta transcurridos varios años desde la perfección del contrato que denuncia su nulidad.

La sentencia de la instancia estimó en todo la demanda y el demandado recurre reprochando a la recurrida una defectuosa valoración de la prueba al ignorar tanto la documental aportada, donde se contienen las referidas advertencias sobre los riesgos del contrato, como las declaraciones de los testigos, la intervención de Notario en el contrato suscrito en el año 2.006, de la asesora fiscal de la actora y del marido de su administradora, también administrador de otra sociedad, aplicando defectuosamente los criterios sobre las carga de la prueba y del medio probatorio presuntivo, sosteniendo, en fin, la inexistencia del error, su inexcusabilidad, la inconveniencia del análisis de su existencia a la luz de una normativa inaplicable (la de la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre del Mercado de Valores ), la no vulneración de la normativa sustantiva bancaria y la caducidad de la acción.

SEGUNDO.- A la luz de la sentencia de esta Sala citada de 27-1-10 y de las posteriores, los argumentos se muestran recurrentes y, como ya apuntábamos, son comunes a los vertidos en otros procesos anteriores, encontrando suficiente y acabada respuesta en las consideraciones de la primera de las citadas sentencias a la que nos remitimos, sin necesidad de su íntegra reproducción, al referirse a ella uno y otro contendientes y que, por tanto, debe entenderse conocida por ambos, siquiera a modo conclusivo convienen las siguientes consideraciones: que la tan citada sentencia de la Sala de 27-1-10 , al decidir sobre el error en el consentimiento, incide en el carácter complejo del producto financiero y de alto riesgo que constituye el negocio de permuta, residenciando el error, no en el mecanismo compensatorio derivado del juego cruzado de las prestaciones recíprocas cuya comprensión, en absoluto, se aprecia dificultosa, sino en un conocimiento suficiente de los factores determinantes de la fluctuación posible y futura del interés variable de referencia y la previsión razonable, y hasta donde sea posible, de su comportamiento durante el desarrollo del contrato pues, efectivamente, de su consideración de "derivado" (el de la permuta) resulta que un conocimiento suficiente para decidir sobre su suscripción no reside tanto en la comprensión del mecanismo compensatorio sino en la consciencia de las complejas variables que rigen aquel dicho interés que va a gobernar y decidir el resultado económico del contrato, de forma que a la entidad bancaria ofertante del producto le corresponde, dentro de su deber de información precontractual, no sólo la exposición razonada y comprensible de la mecánica derivada y propia de la concurrencia prestacional sino, más relevantemente y después de eso, la puesta en conocimiento al cliente del previsible y razonable comportamiento futuro del interés de referencia, hasta donde pueda o deba conocerlo o, sino, advertirle de su absoluta falta de conocimiento al respecto o de su inasible volatilidad, de forma que es así como el cliente adquiere una cabal comprensión y se hace una adecuada representación del alcance real del riesgo que asume con la suscripción del contrato y es la dicha información en tal sentido la que no se acredita se produjo y que tampoco satisfacen las advertencias verbales o escritas hechas por el personal de la entidad bancaria o contenidas en el contrato, cuanto más que por el contrario, y éste es también el caso, como resulta de las declaraciones de Doña Eloisa , asesora fiscal de la actora, la oferta del producto y su exposición se realiza por la entidad bancaria desde la previsión de un escenario alcista y para controlar los costes financieros del cliente derivados de una más que previsible (dada por segura en los tratos preliminares) subida del interés variable referencial, relegando a un segundo plano la posibilidad de un mercado bajista y sus efectivas consecuencias patrimoniales negativas y que, precisamente, el interés del cliente lo que persigue es el control del coste financiero derivado de la subida del interés variable, pero sin contemplar otros factores posibles de agravación de su endeudamiento (ni pretende asumirlos) y que, a tal fin, la entidad le ofrece el tan dicho negocio, de forma que es común motivación de los contratantes al perfeccionarlo conjurar los efectos de la posible subida del interés lo que, evidentemente, influye y afecta al consentimiento. Item más, sorprende negativamente que si es que el tan dicho contrato de permuta va asociado a otros de financiación o préstamo previamente suscritos por el cliente bancario no se haga una exposición razonada y ejemplificativa de los resultados económicos concretos que se producirían en el patrimonio del cliente en el supuesto de un escenario bajista, tomando en consideración los concretos pactos del negocio de permuta proyectado y de aquellos otros a los que ha de servir de cobertura, para que así el cliente pueda evaluar mejor y con más conocimiento de causa el coste real efectivo y conjunto que resultaría del supuesto de una tendencia bajista del interés variable; sin duda que esto le proporcionaría un conocimiento más cabal, completo y cierto del riesgo que asume y que es ínsito al contrato de permuta.

Por lo demás resulta pueril que, a la luz de la consideración del contrato de permuta como producto financiero complejo y de alto riesgo consecuente con su catalogación como "derivado" del mercado secundario, se sostenga, en apoyo de la inexcusabilidad del consentimiento, la condición de administradora o comerciante de la suscribiente del contrato o de su marido, la concertación de otro préstamos u operaciones de crédito y financiación (como el leasing) y el auxilio de una asesora fiscal, que llegó a afirmar que desconocía lo relativo a un contrato de permuta.

Del mismo modo es rechazable que, en este sentido, (el defecto de conocimiento o la excusabilidad del error) se invoque la concurrencia de fedatario público en el suscrito en el año 2.006, el principio de actos propios o la aplicación de una normativa que no estaba vigente a la fecha de la suscripción del contrato.

Siendo que es verdad que el Notario interviniente, entre otras funciones, le compete la de asesorar, una de cuyas manifestaciones es la de poner de manifiesto a las partes el alcance y consecuencias de sus actos (art. 147 RN ), no lo es y pugna contra la razón que le corresponda también indagar sobre el alcance de la información precontractual recibida por el cliente bancario sustituyendo a éste en este en su deber, ni tampoco es que la suscripción de los contratos de autos, cuando aún no había entrado en vigor la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre reguladora del Mercado de Valores, eximiese a la entidad bancaria de desplegar ante el cliente la conducta descrita al ofrecerle el contrato de permuta como solución al control de sus costes financieros pues, como se expone y desarrolla en la sentencia citada de esta Sala de 25-1-10 , tal deber ya existía bajo la normativa derogada, siquiera la vigente supuso un avance en la protección del cliente inversor, deteniéndose también la dicha sentencia en el debate sobre el carácter sustantivo o administrativo de esa y otra regulación y su aplicación al caso, por lo que a ella nos remitimos, como también al tratamiento del alegado del principio de actos propios, cuyo rechazo encuentra basamento tanto en el plazo de caducidad de la acción de nulidad (art. 1.301 CC ) como en el carácter de tracto sucesivo del contrato de permuta y los plazos de amortización pactados, pues si es que el dicho plazo de caducidad, en caso del error, comienza a correr desde la consumación del contrato y no desde que el contratante es consciente del mismo (a diferencia de la intimidación o la violencia, que el plazo se inicia desde que ésta cesó), no puede ser que se otorgue el carácter irrevocable y vinculante de los actos propios a la pasividad del cliente durante cierto período de tiempo y si es, además, que los dichos contratos de permuta son de larga duración, de tracto sucesivo y no de cumplimiento instantáneo y se pactan liquidaciones periódicas que tanto pueden y suelen ser trimestrales, semestrales o anuales, lo lógico es referenciar la conciencia del cliente de haber caído en el error al momento en que dichas liquidaciones se repiten como negativas y por sumas significativas, pues sólo entonces se apercibirá de su posible error.

Por último, también es común que la entidad bancaria se escude y traiga en su apoyo el art. 19 de la Ley 36/2.003, de 11 de noviembre que dispone el deber de ofrecer e informar a sus clientes y deudores hipotecarios de los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo del incremento del interés variable pactado, y sobre esto tenemos dicho en nuestra sentencia de 21-10-11 , a modo conclusivo, las siguientes consideraciones: "primero, que por más que se pretenda asociado o vinculado el contemplado contrato de permuta a uno de préstamo hipotecario y su oferta en cumplimento de una obligación legal no por ello pierde el carácter que efectivamente tiene, cual es el de ser un contrato autónomo e independiente, complejo, especulativo y de alto riesgo, lo que, en su consecuencia, lleva aparejado un deber de información contractual suficiente y acorde con la condición del cliente contratante (sea o no consumidor) de cargo del ofertante y, por tanto, la prueba tanto de los conocimientos financieros del cliente como de la idoneidad del producto ofertado de acuerdo con los fines perseguidos y declarados y la suficiencia de la información al efecto ofrecida; segundo, que redundando en lo mismo, si es que la obligación que vincula al recurrente, de acuerdo con la Ley 36/2.003 , es la oferta de un producto que cubra el riesgo de un incremento del interés contratado como variable en un préstamo hipotecario y el producto ofertado y suscrito no se sujeta a tales fines, no puede ser que pueda la entidad bancaria apoyarse en la dicha norma sin incurrir en fraude de ley, ni tampoco, en consecuencia, eludir la aplicación de la normativa sectorial y específica aplicable a dicho tipo de actuación, asesoramiento y contratación; tercero, que el tan dicho contrato ofertado como producto bajo el manto del mandato contenido en la precitada Ley 36/2.003 no cumple las previsiones y objetivos de la norma, ni aún cuando se dé aproximación entre la suma nocional del mismo y del contrato de préstamo y de los plazos de validez de los tipos de interés y su referencia, pues la razón de la norma, según su Exposición de Motivos, es proteger al cliente consumidor del riesgo de la oscilación al alza de los tipos de interés variable suscrito con motivo de un préstamo hipotecario y el contrato efectivamente ofertado y suscrito excede de tales fines y previsiones situándose fuera de ellas y, de esta suerte, desvinculándose del contrato de préstamo al introducir al prestatario en una relación negocial y en unos compromisos económicos distintos y perfectamente separables y diferenciables de los del contrato de préstamo, sea o no que en éste se haya establecido un límite al suelo del interés variable aplicable, lo que de ser así no hace sino acentuar y magnificar la evidencia de la distinta identidad y desenvolvimiento de uno y otro negocios; cuarto, que si es, como se defiende, que el juego combinado del préstamo hipotecario y del negocio de permuta producen, en definitiva, un efecto económico en el cliente similar a la suscripción de un préstamo a interés fijo, de nuevo se desnaturaliza la norma, pues no es ese su fin ni tampoco la pretensión del cliente, a quien se informa de la contratación de un negocio que cubra el riesgo de la subida del interés y no la transmutación de los efectos económicos del contrato de préstamo sucrito convirtiéndolo en uno a interés fijo, lo cual evidentemente incide en el error de su consentimiento sobre la naturaleza y finalidades del contrato de permuta; quinto, que como es que no se puede obviar que el recurrente oferta el contrato de permuta a su cliente bajo la previsión de la tan dicha norma y la razón de conjurar la subida del tipo de interés para de esta manera mejor conseguir la gestión del coste económico del contrato de préstamo sucrito por el prestatario, que no puedan ni deban soslayarse los móviles o finalidad del negocio ni la información en tal sentido transmitida al cliente (que vienen así a integrar la causa del negocio), resultando de esto que se le induce a error sobre la verdadera finalidad e idoneidad del contrato sucrito, pues en la oferta e información precontractual late, como razón e idea esencial, la "cobertura" del riesgo económico del alza del interés variable y esto en un marco de fidelidad y confianza, que es el que media entre el cliente y la entidad, de forma que, ya concluyendo, lo decisivo y relevante es que se presenta al cliente un negocio como idóneo y acorde con unos fines cuando no lo es ni responde, sino colateralmente, a ellos, haciéndole caer en el error al suscribir.".

TERCERO.- Aún así, después de lo dicho, ha de reconocerse al recurrente que la demanda no se ajusta a la realidad de los hechos y que debió de estimarse la caducidad de la acción de nulidad respecto del contrato suscrito el 19-12-05.

El escrito rector asocia el contrato de permuta a otro de arrendamiento financiero sucrito el 16-12-05 por precio de 60.748,71 € y un interés variable, pero silencia la suscripción de otro contrato, el 27-2-04, éste un préstamo hipotecario, también a interés variable por importe de 295.000 €, destinado a la adquisición de una nave industrial, de forma que resulta más plausible la versión del recurrente de que el contrato de permuta se suscribió para controlar el coste financiero de uno y otro contratos anteriores en caso de una tendencia al alza del interés variable pactado, lo que, con ser así, no altera ni cambia en nada el sentido de lo antes expuesto.

En segundo lugar, lleva razón la recurrente en cuanto a la caducidad de la acción de nulidad del negocio de permuta suscrito el 19-12-05, con la consecuente estimación parcial del recurso y revocación también parcial de la sentencia recurrida, porque efectivamente, según resulta del documento obrante al folio 222 y porque es lo más cabal, el contrato de 26-5-06, vino a sustituir al anterior, quedando éste sin efecto, y de donde que a la fecha de la presentación de la demanda (20-9-10 según cajetín de entrada) la acción de nulidad habría caducado conforme al art. 1.301 CC (cuyo plazo se entiende de caducidad EX STS 6-9-06 , 24-4-09 o 23-9-10 ), de forma que sólo procede la declaración respecto del negocio suscrito en el año 2.006 y los efectos restitutorios deben limitarse a los derivados de este contrato.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso conlleva no proceda expreso pronunciamiento respecto de las costas de la alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Banco Español de Crédito, S.A. contra la sentencia dictada en fecha diecisiete de mayo de dos mil once por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA, dictando otra por la que se estima en parte la demanda formulada por Roblerol, S.A. frente al Banco Español de Crédito, S.A. y se declara nulo el contrato sucrito entre partes el 26-5-06 y la obligación de los contratantes de restituirse las sumas resultantes de las liquidaciones practicadas, así como se rechaza extender dicha declaración y efectos al de 19-12-05.

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia ni de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.