Sentencia Civil Nº 401/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 163/2011 de 17 de Junio de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2011-0163

SENTENCIA Nº 401

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a diecisiete de junio del año dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 26 de noviembre de 2010 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 184-2009 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Dos de los de Quart de Poblet .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA DON Luis Francisco Y DON Juan Miguel representada el Procurador de los Tribunales asistido de Letrado; como APELADA-DEMANDANTE DON Agustín representada por el Procurador de los Tribunales y asistida por el Letrado

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 26 de noviembre de 2010 contiene el siguiente Fallo: "Estimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. SOLSONA ESPRIU, en nombre y representación de Agustín contra Luis Francisco y Juan Miguel , representados por el Procurador Sra. Vilas Loredo y en consecuencia condeno a la demandados a abonar al actor la cantidad de 66.025,86 euros, más los intereses legales desde que la reclamación judicial, el 20 de febrero de 2009, que se incrementará en dos puntos desde la fecha de la presente resolución y al pago de las costas del presente procedimiento".

SEGUNDO.- La Sentencia dictada estableció que la parte actora ejercita acción de reclamación de cantidad por importe de 66.025,86 euros correspondiente a parte de los trabajos ejecutados por el actor en virtud del contrato suscrito respecto a la vivienda de los demandados sita en C/Lepanto en Manises.

Atendiendo al resultado de la prueba practicada la primera cuestión es resolver a cuánto asciende el importe total de la obra ejecutada si a 177.025,86 euros o 148.378 euros. Debe tenerse en cuenta el informe elaborado por el Sr. David pues fue redactado en septiembre de 2008(antes de que se impidiera al actor el acceso a la obra),por la existencia de un error en la medición en el informe realizado por la Sra. Elena y por haber depuesto los testigos que elaboraron los trabajos.

Alegaba la demandada que parte de las partidas reclamadas, por importe de 35.641 euros fueron ejecutadas por Javier -documento4-, documento impugnado y renunciado la parte demandada a la testifical.

Otro de los motivos de oposición fue la adquisición de materiales por importe de 6.703,39 euros que debían ser abonados por el constructor pero no ha quedado acreditado. Dado que las facturas aportadas documentos 7 y 8 son de mayo 2008 y si procedió a adquirirlas seria por que asumió la obligación.

Tampoco cabe deducir el importe de 1080 euros en concepto de "contenedores para la obra".

El importe de la condena ascenderá a 66.025,86 euros mas el interés legal (arts.1.100,1108 CC y 576 CC).

Se imponen las costas a la parte demandada. Art.394 LEC .

TERCERO.- Notificada la Sentencia, DON Luis Francisco Y DON Juan Miguel previa preparación interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, error en la apreciación de la prueba por cuanto resulta mas acorde la pericial practicada a instancia de la demandada. Todas las testificales tienen o relación laboral o familiar con el actor.

Se debe adecuar el precio de la obra a los trabajos ejecutados.

En cuanto al descuento por la cantidad de 6.703,39 euros se cree al perito de la actora.

Solicitando se desestime la demanda o subsidiariamente se condene a abonar la diferencia de lo pagado hasta lo peritado y acreditado por Doña. Elena .

CUARTO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición solicitando la confirmación de la sentencia

QUINTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental.

2.Interrogatorio

3.-Testifical

4.-Pericial.

SEXTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 4 de mayo de 2.011 para deliberación y votación, que se verifico quedando seguidamente para dictar resolución.

SEPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DON Luis Francisco Y DON Juan Miguel virtud del recurso de apelación es si procede desestime la demanda o subsidiariamente se condene a abonar la diferencia de lo pagado hasta lo peritado y acreditado por Doña. Elena .

SEGUNDO.- El artículo 1091 del Código Civil nos dice:

"las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos"

y de él nace la trascendencia del contrato como fuente de las vinculaciones obligatorias que deriva directamente de su acogimiento como tal en las previsiones del ordenamiento y, en concreto, en las contenidas en el precepto aludido y reiteradas en los artículos 1254,1258 y 1278 .Así,la vinculación obligatoria que el contrato supone para los contratantes sólo puede tener entre ellos una "fuerza de ley" si se atemperan al concluirlo a los límites que la verdadera ley impone a la autonomía de su voluntad, resultando sobre todo de la regla del artículo 1255 pero también, sin sobrepasar el ámbito disciplinar del mismo CC, de los artículos 6-3,1.102,1.116,1256,1271,1272,1275 y 1276 .

Ahora bien, hay que tener en cuenta que si los contratos deben cumplirse a tenor de los mismos, ello debe ir unido a las normas sobre interpretación de los contratos que implican que si los términos del contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes pero no si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de aquellos, en cuyo caso el contrato no habrá de cumplirse según su tenor sino que prevalecerá la intención de los contratantes sobre sus palabras( Sentencia Tribunal Supremo 26-enero-1981 );y hay que tener en cuenta la admisión, muy cautelosa de la jurisprudencia de la modificación de la regulación contractual, ya sea por atender al hecho de la variación imprevisible de las circunstancias objetivas que alteran sustancialmente la base del negocio existente en el momento de contratar(STS23-noviembre-1962 y 2-febrero-1966),ya por considerar que debe entenderse implícitamente puesta, al margen del tenor del contrato o de la expresión de la voluntad contractual, una cláusula rebus sic stantibus que autorizaría la modificación( STS 23-marzo-1963 , 28-enero-1970 , 31 -marzo-1960 ,entre otras) ,o bien teniendo en cuenta ambos criterios.

Y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos dice:

"2.Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda ,según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención;3.Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que ,conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior ",

lo que implica que en los procesos como el que nos ocupa que están estructurados en base al principio de alegación de parte, son éstas quienes realizan la actividad probatoria necesaria para conseguir la certeza de los hechos por ella alegados; implica pues que los hechos constitutivos son de cargo del actor y los demás lo son del demandado y ello nace del propio derecho material que se compone de una serie de normas y contranormas que recíprocamente constituyen la base de las alegaciones de las partes, nace de la misma existencia de las normas y contranormas que conlleva que el actor tiene la carga de probar todos los elementos que componen el supuesto de hecho de la norma en que basa su pretensión por lo que debe acreditar no solo el nacimiento del derecho sino la persistencia del mismo o de la relación jurídica en el tiempo porque no ha habido pago o porque o ha habido condonación o cualquier otra causa que conforme al CC extingue la obligación frente a lo que el demandado debe acreditar la extinción del derecho a lo largo del tiempo, que cargue por un principio de justicia distributiva, con la prueba de aquellos elementos del supuesto de hecho de la norma alegada por el actor que pueden significar, en cuanto existentes, la extinción del derecho pretendido por el actor.

TERCERO.- Según Sentencia dictada en el rollo de apelación 05-0599 en fecha de 15 de noviembre de 2005 hemos dicho sobre la credibilidad de los testigos.

CUARTO.- Conforme dispone la LEC en su Artículo 376 "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado". Por ello, al apreciar la credibilidad de los testigos, debe tenerse en cuenta:

Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo.

Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho.

La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

El resultado del resto de las pruebas.

Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

No está sujeta a reglas legales de valoración.

El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba.

CUARTO.-En un primer orden de consideraciones diremos que este Tribunal no puede admitir las alegaciones formuladas por la parte apelante respecto a la juzgadora de instancia que constan en el escrito de interposición del recurso por cuanto las mismas distan mucho de responder a la serenidad y moderación que exige el ejercicio del derecho de defensa.

Dicho lo anterior y entrando a conocer de la pretensión revocatoria debemos decir que aplicándose las anteriores consideraciones jurídicas al caso que nos ocupa, y en especial la valoración de la prueba pericial practicada en atención a los criterios fijados por este Tribunal entre otras en la Sentencia dictada en el rollo de apelación 657/2002 :

"La valoración de la prueba pericial debe hacerse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: a)Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial( Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ).

b)Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil ,ni el también derogado art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ,ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2.000 ,tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez(Sentencias, entre otras, de 17 de junio , 17julio y 12 de noviembre de 1988 , 11 de abril y 9 diciembre de 1989 , 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991 .

c)Que el proceso deductivo del Juzgador "a quo" no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre si, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la "causa petendi".

d)No existen normas legales sobre la sana crítica ( Sentencias, entre otras muchas, de 10 junio1992 y 10 de noviembre de 1994 .".

Deberemos en un primer orden de consideraciones dar mas credibilidad indudablemente al dictamen pericial aportado por la parte actora por cuanto como acertadamente fija el juzgador de instancia fue realizado con carácter previo a cesar en la ejecución de las obras-septiembre de 2008-cuando el dictamen emitido por la perito de la demandada se realiza ocho meses después además que se observa de la practica de la prueba el conocimiento de la obra por parte del Sr. David frente a la Sra. Elena que si bien en 2007 intervino para ejecutar proyecto de seguridad no es hasta la emisión del dictamen cuando vuelve a la obra.

En segundo lugar debemos optar por cuanto existen errores de medición y de porcentajes en el dictamen de la perito de la demandada.

Y en tercer lugar diremos que no consta acreditado ni la ejecución de los trabajos idénticos a los reclamados por la propiedad por importe de 35.000 euros dado que ha sido nula la actividad probatoria de la demandada; de igual modo la reclamación de "contenedores" y "materiales azulejos" dado que no se ha acreditado el pacto aludido por la parte demandada.

QUINTO.-Ahora bien aun teniendo en cuenta dichas consideraciones si que es cierto y esta acreditado del estudio detallado del dictamen pericial emitido por Doña. Elena que respecto a las partidas:

2)"Peldañeado de escalera hasta la terraza, colocando huellas y contrahuellas de mármol crema marfil". De las fotografías obrantes en el informe y pesar de la declaración de profesionales se observa que no esta terminada dicha partida.

3)"Lucido dos tramos de escalera y casetón terraza".Por el mismo fundamento que el anterior.

4)"Realización de tabiqueria de ladrillo 7x13x33 para la distribución de las dos viviendas". El perito de la actora fijo el importe de la partida a partir de 432m2 cuando las mediciones de la perito de la parte demandada las fijaron en 135 m2 y a la vista de las fotografías no esta terminada dicha partida.

5)"realización fachada de ladrillo cerámico placa aislante y cámara interior falcando ventanales". El perito de la actora fijo el importe de la partida a partir de 80m2 cuando las mediciones de la perito de la parte demandada las fijaron en 54 m2 y a la vista de las fotografías no esta terminada dicha partida.

Se considera que deberemos estar a las cuantías y mediciones que constan en el mismo por cuanto quedan justificadas; no así el resto que deberemos estar a las cuantías que fija el dictamen pericial emitido por el Sr. David .

En cuanto a la partida 27 la perito de la parte demandada la fijo en 4565 euros cuando la parte actora reclamo por dicha partida 3320 euros por lo que habrá que estar a dicha cuantía pedida por la actora.

En consecuencia resulta un total por la ejecución de los trabajos de 144.332,6 euros por cuanto las partidas ejecutadas ascienden a 141.173,6 euros, mas 2259 euros (16% IVA) mas 900 euros.

De dicha cantidad debemos restar el importe de 111.000 euros que es la cantidad que se entregado por la parte demandada apelante fijándose como importe de la reclamación la de 33.332,6 euros.

SEXTO .- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición a la parte apelante debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia de conformidad con el artículo 394-2LEc no se hace expresa imposición debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEPTIMO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos, demás de general y concordante aplicación al caso de autos y,

en atención a lo expuesto, en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1º)Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Luis Francisco Y DON Juan Miguel .

2º)Revocar parcialmente la Sentencia de fecha 26 de noviembre de 2010 y en consecuencia ESTIMANDOSE PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR DON Agustín SE CONDENA A DON Luis Francisco Y DON Juan Miguel A ABONAR A LA ACTORA LA CANTIDAD DE TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON SEIS CENTIMOS DE EURO (33.332,6 EUROS)POR EL PRINCIPAL MAS INTERESES LEGALES DESDE LA RECLAMACION JUDICIAL.

3º)En esta alzada y en primera instancia no se hace expresa condena en costas.

4º)Con devolución del depósito.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Asi por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.