Sentencia Civil Nº 401/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 593/2011 de 18 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00401/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 539/11

Autos nº 1001/09

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 401/12

En Palma de Mallorca, a dieciocho de septiembre de dos mil doce.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de procedimiento sobre guardia, custodia y alimentos, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Manacor, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada Dª Graciela , representada por la Procuradora Doña María Mascaró Galmés y asistida por la Letrada Doña Joana María Pascual Sansó; siendo parte demandada- apelante Dº Carlos , representado por el Procurador Dº José Castro Rabadán y asistido por el Letrado Dº Miquel Nebot Mascaró; siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Manacor en fecha 13 de mayo de 2010 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos, seguidos con el número 1001/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que literalmente se transcribirá:

"Que estimando la demanda presentada por Doña Vanesa debo hacer los siguientes pronunciamientos:

1°. La atribución de la guarda y custodia de la hija común a la madre Doña Graciela siendo la patria potestad compartida.

2°. Establecimiento a favor del padre del siguiente régimen de visitas con la menor:

El padre podrá tener consigo a la menor los fines de semana desde la las 10.00 horas del Sábado hasta las 19.00 h del domingo debiendo recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno. Así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, debiendo elegir la madre los años pares el período vacacional que desea compartir con la menor y el padre los impares.

3°. El Sr. Carlos contribuirá en concepto de pensión alimenticia a favor de su hija en la cuantía de 200 euros mensuales que deberá ingresar en la cuenta bancaria que en su momento se designe por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes, contribuyendo además en un 50% al levantamiento de los posibles gastos extraordinarios, dicha cantidad se revisará según aumente o disminuya el IPC fijado por el organismo oficial competente.

No se hace pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal del demandado, D. Carlos , y se fundó en las alegaciones siguientes:

1. La adversa ha pretendido desde un primer momento dar la imagen de ostentar la guarda y custodia de la menor desde la separación de hecho, lo que es falso.

Decíamos en la contestación a la demanda, hecho tercero, que desde una fecha no concreta, situada entre junio y julio de 2005, en que se produjo la separación definitiva de las partes, que mi representado ha tenido consigo a la hija común absolutamente todos los días en que no ha habido jornada escolar.

Es decir, la menor ha estado en compañía de su padre: a) todos los fines de semana (la recoge a las 16 horas en la escuela y la reintegra al domicilio materno el domingo a las 21 horas); b) todos los días vacacionales de las fiestas de Navidad (dos semanas), fiestas en que todos los años se trasladan padre e hija a Jerez de la Frontera; c) todos los días vacacionales de las fiestas de Semana Santa (dos semanas); y d) todos los días no escolares del verano.

Pasa más días la menor con el padre que con la madre.

Para acreditar todas esas manifestaciones se solicitó en juicio la exploración de la hija menor. Quien mejor para probar al Tribunal la veracidad de lo expuesto que la propia hija común. A pesar de ello, no fue admitida dicha prueba. Esta parte recurrió en reposición la inadmisión. También fue desestimado el recurso, por lo que se formuló la oportuna protesta a fin de hacer valer tal derecho en segunda Instancia.

Se solicita prueba, en consecuencia, al amparo de lo dispuesto en el art. 460.2.1° LEC , la EXPLORACION DE LA HIJA MENOR COMUN, a fin de que el Tribunal pueda determinar que mi representado ha tenido consigo a la hija común absolutamente todos los días en que no ha habido jornada escolar.

2. HECHOS NUEVOS. A partir de la fecha de la sentencia objeto de este recurso, han cambiado ostensiblemente las circunstancias. La hija común reside desde agosto de 2010, en exclusiva, en compañía de mi principal. La escuela a la que asiste la niña, en S'illot, está a 150 metros del domicilio en que la hija común convive con mi mandante. En cuanto a la adversa, la madre de la niña, solamente se ha puesto en contacto una sola vez con ella en los últimos ocho meses, a través de un mensaje SMS recibido en el teléfono móvil de mi mandante, con el siguiente texto "No te puedo llamar porque no tengo dinero. Llámame tú".

Esta parte, de hecho, ya presentó escrito en fecha 6 de septiembre de 2010, obrante en autos, por el que se comunicaba al Juzgado que "la menor se halla en compañía del padre desde el día de la finalización del curso escolar, mediados de junio de 2010, hasta la fecha de este escrito, ininterrumpidamente. Como todos los años ha sucedido. En este lapso de tiempo, la madre, contraparte, ni tan siquiera se ha comunicado con mi principal para interesarse por la hija común. Ni ha llamado siquiera a la hija menor. La madre sigue sin contactar con su hija ni con mi principal. Ello causa un grave problema a la educación escolar de la menor, toda vez que el padre, mi principal, no puede matricular a la menor en el centro escolar Talaiot, de S'Illot, sin el consentimiento de la madre, hoy ilocalizable."

A raíz de ese escrito, al que incomprensiblemente se opuso la adversa, ésta entregó a mi principal el Libro de Familia, para trasladarse a vivir a América, según indicó a mi principal (en Bolivia o en Ecuador).

Mi principal ostenta, pues, la guarda y custodia en exclusiva desde agosto de 2010, sin que la madre la haya visto hasta la fecha.

Se solicita prueba, en consecuencia, al amparo de lo dispuesto en el art. 460.2.3° LEC , la práctica de los siguientes medios de prueba:

A) DOCUMENTAL, consistente en las tres denuncias que se acompañan, posteriores a la sentencia objeto de este recurso.

B) DOCUMENTAL, consistente en el certificado de convivencia que se acompaña, emitido con posterioridad a la fecha de la sentencia objeto de este recurso, en el que se prueba que la menor convive con mi mandante en Camí DIRECCION000 , NUM000 , de S'Illot, Manacor.

C) EXPLORACION DE LA HIJA MENOR COMÚN, a fin de que el Tribunal pueda determinar que mi representado ha tenido consigo a la hija común absolutamente todos los días desde agosto de 2010 hasta la fecha de este escrito, sin excepción.

3. De adverso se nos dice en la demanda que "La Señora Graciela tiene además otro hijo de una relación posterior que tiene dos años de edad, cuyo padre la maltrataba y del que también tuvo que separarse". De hecho, en el juicio, reconoció la actora apelada que tiene dos hijos más (de los que mi mandante no es el progenitor) y que recibe pensión de alimentos por ambos. Reconoció igualmente que interpuso la demanda iniciadora de esta litis debido a que mi mandante se negó a firmar un documento en el que reconocía que la menor convive con la adversa, a fin de que ésta pudiera cobrar una ayuda (evidentemente no firmó ese documento porque no era cierta tal convivencia madre-hija).

Si atraviesa la adversa una mala situación económica ella misma reconoce que no es culpa de mi mandante, y en consecuencia no tiene que pretender que sea éste, quien ha cumplido desde el inicio con sus obligaciones, quien la saque de dicha situación.

No tiene sentido, ante la actual situación una pensión de alimentos tal como está fijada en la sentencia. Mi mandante si estaría en condiciones de exigirla, por ser el progenitor custodio único, tal como se ha expuesto. Pero no se solicita dicha pensión, sino únicamente la guarda y custodia.

La situación económica de mi principal también es preocupante. La crisis económica hace que sólo tenga trabajo durante la temporada turística (cada vez más corta), y así se acreditó mediante las nóminas salariales y el certificado de las prestaciones por desempleo percibidas durante 2009.

De hecho, le ha sido concedido el beneficio de asistencia jurídica gratuita, como consta en autos.

Se solicita prueba, en consecuencia, al amparo de lo dispuesto en el art. 460.2.3° LEC , la prueba consistente en EXPLORACION DE LA HIJA MENOR COMÚN, a fin de que el Tribunal pueda determinar que la hija común a explorar no ha visto a su madre desde el mes de agosto de 2010 hasta la fecha de este escrito, y el lugar de residencia actual de la madre (Ecuador o Bolivia).

En su virtud, la parte apelante terminó suplicando que se dictase sentencia estimatoria del recurso, por la que sea revocada la dictada en primera instancia y se resuelva fijar las siguientes medidas: 1) guarda y custodia de la menor a favor del padre; 2) patria potestad compartida; 3) régimen de visitas a favor de la madre consistente en fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo la madre en los años impares y el padre en los años pares. A todo lo cual se opuso la parte apelada, haciéndolo en base a los motivos que obran en su escrito, a los que procede remitirse, no obstante, se destaca que se opuso a que se tengan en consideración los hechos nuevos alegados de adverso, los cuales considera que deberían, en su caso, ser objeto de nuevo procedimiento. Por su parte, el Ministerio Fiscal también se opuso al recurso por considerar la sentencia acorde a Derecho.

ÚLTIMO .- Por la representación procesal de la parte apelante fue propuesta en esta alzada, siendo acordado el interrogatorio de las partes, la exploración de la menor, la testifical de la madre de la actora -abuela de la menor-, y la unión de documentos, celebrándose vista en esta alzada para la práctica de dicha prueba y para la emisión de conclusiones por las partes; con el resultado que obra en autos, si bien cabe destacar que la parte apelante terminó suplicando, en el acto de la vista, que se dictara sentencia conforme a lo solicitado en el recurso, remitiendo al parecer de la Sala las visitas y, asimismo, reconociendo, de cara a los alimentos, que la situación de la madre no era boyante; por su parte, la defensa de la apelada manifestó que no había podido tener contacto con su clienta, desconociendo los motivos de su marcha a Ecuador o la existencia de posibles acuerdos, por lo que se opuso por falta de instrucciones; finalmente, el Ministerio Fiscal, considerando la prueba concluyente en orden a la existencia de un cambio de circunstancias, terminó pidiendo la guarda y custodia para el padre con establecimiento de un régimen de visitas de la mitad de las vacaciones. Siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada tras la celebración de dicha vista.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Graciela , ejercitaba acción contra Dº Carlos relativa a guarda, custodia y alimentos respecto de la hija menor común, Adolfina , nacida en fecha NUM001 .01; en la que, tras hacer las alegaciones de hecho y derecho que consideraba relevantes, terminó solicitando: 1°. La atribución de la guarda y custodia de la hija común a la madre, Dª Graciela . 2°. Que el régimen de visitas y estancias con la menor en relación al padre sea el siguiente: Que el padre tenga consigo a la menor los fines de semana desde las 10.00 horas del sábado hasta las 19.00 h. del domingo; así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, debiendo elegir la madre los años pares el período vacacional que desea compartir con la menor, y el padre los impares; pudiendo modificarse dicho régimen de común acuerdo entre ambos progenitores, siempre atendiendo a la edad de la menor y las necesidades de la misma. 3°. Que el Sr. Carlos contribuirá, en concepto de pensión alimenticia a favor de su hija, en la cuantía de 200.- euros mensuales; cantidad que deberá ingresar en la cuenta bancaria que en su momento se designe por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes, contribuyendo además en un 50% al levantamiento de los posibles gastos extraordinarios que pudiera necesitar en su momento la hija de ambos, tales como gastos de material escolar, actividades extraescolares, gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social...; dicha cantidad se revisará según aumente o disminuya el IPC fijado por el organismo oficial competente.

Admitida a trámite la demanda, el Ministerio Fiscal se remitió al resultado de la prueba, mientras que la representación de Dº Carlos solicitó que se dictara sentencia por la que se desestimase la demanda y, subsidiariamente, que se acordase el ejercicio conjunto de la guarda y custodia de la menor por ambos progenitores, como se ha venido haciendo desde julio de 2005, sin régimen de visitas ni pensión de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores.

La sentencia de instancia estimó la demanda presentada por Dª Vanesa , con los siguientes pronunciamientos: 1°. La atribución de la guarda y custodia de la hija común a la madre Doña Graciela siendo la patria potestad compartida. 2°. Establecimiento a favor del padre del siguiente régimen de visitas con la menor: El padre podrá tener consigo a la menor los fines de semana desde la las 10.00 horas del sábado hasta las 19.00 h del domingo debiendo recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno. Así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, debiendo elegir la madre los años pares el período vacacional que desea compartir con la menor y el padre los impares. 3°. El Sr. Carlos contribuirá en concepto de pensión alimenticia a favor de su hija en la cuantía de 200 euros mensuales que deberá ingresar en la cuenta bancaria que en su momento se designe por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes, contribuyendo además en un 50% al levantamiento de los posibles gastos extraordinarios, dicha cantidad se revisará según aumente o disminuya el IPC fijado por el organismo oficial competente.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos concretados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada y el Ministerio Fiscal. No obstante, tras la celebración de la prueba en esta alzada, consistente en el interrogatorio del demandado -no compareciendo la actora para ser interrogada-, la exploración de la menor y la testifical de la madre de la actora -abuela de la menor-, y habida cuenta del cambio de circunstancias derivado de dichas pruebas y relativo a la marcha de la actora a Sudamérica hace unos dos años, dejando a la menor con su padre, la parte actora solicitó en el acto de la vista ante la Sala, que se dictara sentencia conforme a lo solicitado en el recurso, remitiendo al parecer de la Sala las visitas y, asimismo, reconociendo, de cara a los alimentos, que la situación de la madre no era boyante; por su parte, la defensa de la apelada manifestó que no había podido tener contacto con su clienta, desconociendo los motivos de su marcha a Ecuador o la existencia de posibles acuerdos, por lo que se opuso por falta de instrucciones; finalmente, el Ministerio Fiscal, considerando la prueba concluyente en orden a la efectiva existencia de un cambio de circunstancias, terminó pidiendo la guarda y custodia para el padre, con establecimiento de un régimen de visitas de la mitad de las vacaciones.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por la asignación a su favor de la guarda y custodia exclusiva fundándola, en esencia, en la concurrencia de hechos nuevos consistentes en que, a partir de la fecha de la sentencia objeto de este recurso, han cambiado ostensiblemente las circunstancias pues la hija común reside continuadamente con su padre, haciéndolo así desde agosto de 2010, ejerciendo éste en exclusiva, de facto , la guarda y custodia al haber marchado la madre a Sudamérica en dichas fechas. Viviendo, por lo tanto, la menor en la exclusiva compañía del padre, estando la escuela a la que asiste la niña, en S'illot, a unos 150 metros del domicilio de aquél.

Entendiendo la Sala que, efectivamente, debe considerarse probado tal alegato, habida cuenta de que ha sido confirmado en la vista, no solo por el padre, sino por la madre de la actora -abuela de la menor-, con quien la niña se relaciona habitualmente de modo natural; así como por la propia menor en la exploración, de la que se destacan sus afirmaciones en orden a que está bien con su padre, habiendo visto a su madre solo una vez en dos años, cuando vino dos semanas en vacaciones de verano, recibiendo, el resto del año, únicamente llamadas de ella el día de su cumpleaños y en Navidad.

Por todo ello, es evidente que la defensa de los intereses de la menor, contenida en la máxima " favor filii " informadora del procedimiento que nos ocupa, determina la necesidad de estimar el recurso, sin que sea de recibo la pretensión de la defensa de la actora-apelada, la cual, sin negar tales hechos nuevos, solicitaba en su escrito de contestación al recurso que se dejen tales cuestiones nuevas para posterior pleito, olvidando que la materia que nos ocupa, merced a su consideración de orden público por concurrir intereses de menores, puede ser resuelta en atención a las circunstancias nuevas acontecidas en el ínterin del litigio, tal y como dispone el artículo 752.1 de la LEC . Téngase presente, en dicho sentido, que el fin único de estas medidas es el bienestar de la menor, no del padre o de la madre, sino de la menor, resultando oportuno recodar al respecto que, de modo uniforme, la jurisprudencia interpreta que las medidas relativas al cuidado y educación de los hijos en situaciones de ruptura de la convivencia, sea matrimonial o de hecho, entre sus progenitores, han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional (ex art. 39 de la Constitución Española ), del "favor filii", procurando ante todo el beneficio o interés material y moral de los mismos en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima incluso de los legítimos intereses de sus progenitores. Dicho principio, que no pretende otra cosa que la protección integral y preferente de los hijos menores, aparece también proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1959, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo, Resolución A3-0172/92, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor , y constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , criterio que debe presidir siempre la aplicación de la Ley a tales conflictos. En este sentido y en cumplimiento del mandato constitucional que obliga a los poderes públicos a garantizar "...la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley, con independencia de su filiación... " ( art. 39.2 CE ), el principio de igualdad de los hijos impone un tratamiento jurídico unitario para los mismos, prescindiendo del origen matrimonial o extramatrimonial de la filiación, por lo que procede hacer una aplicación analógica de las normas atinentes a los hijos en situaciones de crisis conyugal ( arts. 90 y ss. del Código Civil ), extensible a los supuestos de ruptura de la pareja de hecho, cual es el caso de la de autos. Así las cosas, y en orden a resolver la problemática suscitada respecto de la elección del progenitor que ha de asumir la guarda y custodia de la menor, la misma debe ser examinada bajo la perspectiva de dicho principio del " favor filii ", desarrollado en el artículo 159 del Código Civil , conforme al cual " Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los menores de edad." .

En su virtud, procede estimar el recurso acordando la siguientes medidas: 1) guarda y custodia de la menor a favor del padre; 2) patria potestad compartida; 3) régimen de visitas a favor de la madre -al que la defensa del apelante no se opone en el acto de la vista oral, derivándolo al criterio de la Sala- consistente en poder ver a su hija durante espacios de un máximo de tres horas, cuando se desplace a Mallorca y previo aviso al padre de tal desplazamiento con, al menos, quince días de antelación; siendo el máximo de dichas visitas cuatro días por semana, sin pernocta y en horarios que no alteren el normal desenvolvimiento de la vida de la menor. Sin perjuicio de que, en caso de mudarse nuevamente la madre a Mallorca, pueda solicitar el establecimiento del régimen de visitas que resulte apropiado a las nuevas circunstancias. Bien entendido que, actualmente, no es procedente conceder visitas semanales ni vacacionales más amplias y con pernoctas, habida cuenta del distanciamiento existente entre madre e hija. De hecho, la parte apelada no solicita, para el caso de estimarse el recurso, un régimen concreto de visitas, pese a resultar complejo tal señalamiento por hallarse la actual residencia de la madre en Sudamérica, dejándolo, en consecuencia, también al arbitrio del Tribunal.

Con relación a los alimentos, el carácter de orden público informador general de la materia, al que se ha hecho anterior referencia, determina la necesidad de establecer una pensión de alimentos con cargo a la progenitora no custodia y a favor de la hija menor, Adolfina , de once años de edad; en cuya determinación y establecimiento debe tenerse en cuenta la obligación de la madre de contribuir proporcionalmente a las necesidades de la hija y el hecho de la dedicación paterna a la guarda y custodia, lo cual debe computare como aportación "in natura" -habiéndose alejado la madre de toda relación con su hija-, así como de la actual cobertura paterna de todas las necesidades de la menor, incluida la aportación por éste de la vivienda familiar, que también se computa como alimentos ex art. 146 del Código Civil . Por ello, estando el progenitor no custodio obligado a prestar alimentos a su hija ex art. 144 del Código Civil, prestación que, habiendo dos obligados, ha de ser proporcionalmente compartida ( art. 145 del referido texto legal ), y sobre la base de la circunstancias obrantes en autos, a saber, la comprometida situación económica del padre, que, como dice la sentencia, ha precisado de ayudas familiares por situación de desempleo; los desconocidos ingresos actuales de la madre, no referidos por su defensa y menos acreditados en autos -si bien se interpretan escasos por la propia parte demandada apelante-; las presumibles necesidades de la hija común, atendida su edad actual y su asistencia a un centro escolar de carácter público; procede la fijación, con cargo a la madre, de una pensión de alimentos mínima de 150.-€ mensuales, siguiendo el criterio mostrado, entre otras, en la sentencia de esta Sala recaída en el Rollo nº 56/12, de fecha 30.7.12 , en la que se decía: " Debe tenerse presente, en dicho sentido, que como viene sosteniendo la Sala en sentencias tales como la recaída en el Rollo nº 560/11, de fecha 30.3.12, en la que se refiere a su vez la de fecha 21 de septiembre de 1998, también de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Baleares , cuyos argumentos se reiteraron en otras posteriores (cual es el caso de la dictada en fecha 25.7.11, sent. nº 272/11), el artículo 39.3 de la Constitución Española afirma que los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. El mandato constitucional es claro y no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos al arbitrio de una parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial o aminorar desproporcionadamente su cuantía a uno de los progenitores respecto de sus hijos, alegar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que eventualmente proviene de la economía sumergida, pues ello no determina con certeza su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone. Y, pese a que la cuantía de los alimentos está en relación con los medios de quien debe prestarlos ( art. 146 del Código Civil ), la simple falta de trabajo no extingue tal obligación, ni siquiera temporalmente, so pena de desproteger intereses públicos de mayor rango que los estrictamente particulares. En suma, salvo constancia en autos fidedigna y probada, sin resquicio de duda, de que el alimentante carece total y absolutamente de recursos y no está en disposición de obtenerlos, la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional, aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga. No debe ser obstáculo para dicha decisión el que se criminalicen determinadas conductas de impago, pues el Derecho Penal se mueve en distintos parámetros, regidos por principios subjetivos de culpabilidad y de concreción al hecho, existiendo causas de exención de la responsabilidad diversas a las que ahora se están contemplando. No siendo amparable en Derecho que, so pretexto de una falta de medios no absolutamente demostrada, se intente eludir o aminorar desproporcionadamente una obligación que se impone bajo dictados distintos a los incriminatorios, pues estamos instalados en una disciplina jurídica supralegal cuya aplicación no puede ser eludida. La falta de ingresos estables por los rendimientos de trabajos irregulares no es óbice, por tanto, para la fijación de una determinada pensión de alimentos pues lo contrario significaría someter a condición o a plazo una responsabilidad no susceptible de tales imposiciones. Por lo tanto, pese a la situación que describe la defensa del padre, habida cuenta de que la madre -de quien tampoco se invoca solvencia económica personal, limitándose la apelante a atribuirla a su pareja-, realiza una importante prestación "in natura" además de otras aportaciones como la de proporcionar vivienda a la hija, no cabe sino mantener la obligación del padre de aportar la suma de ciento cincuenta (150.-€) mensuales, la cual, desde luego, notoriamente no evitará que la madre tenga que hacer los correspondientes esfuerzos económicos suplementarios para hacer frente a las necesidades de la hija común. "

Por lo tanto, se fija a favor de la hija común, Adolfina , y con cargo a su madre, Dª Graciela , una pensión de alimentos de 150.-€ mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que señale el padre, y actualizables a fecha uno de enero de cada año según las variaciones que experimente el índice de precios al consumo, IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística o por el organismo que, en su caso, pudiera sustituirle en tal función. Asimismo, se acuerda que los gastos extraordinarios de la menor sean abonados por mitades entre ambos progenitores.

ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas en la alzada; y, habida cuenta de la naturaleza de la materia objeto de controversia y de la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas, entiende la Sala acorde a Derecho la no realización tampoco de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de primera instancia. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Carlos , representado por el Procurador Dº José Castro Rabadán, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Manacor en fecha 13 de mayo de 2010 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos, seguidos con el número 1001/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA, ACORDANDO EN SU LUGAR:

1) La atribución de la guarda y custodia de la hija común, Adolfina , al padre, Don Carlos , siendo la patria potestad compartida.

2) El establecimiento a favor de la madre, Dª Graciela , del siguiente régimen de visitas con la menor Adolfina : podrá ver a su hija por espacios máximos de tres horas, cuando se desplace a Mallorca y previo aviso al padre de tal desplazamiento con, al menos, quince días de antelación; siendo el máximo de dichas visitas cuatro días durante las semanas que se halle en la Isla, siempre sin pernocta y en horarios que no alteren el normal desenvolvimiento de la vida de la menor.

3) Dª Graciela abonará una pensión de alimentos de 150.-€ mensuales a favor de su hija Adolfina , pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que señale el padre; los cuales serán actualizables, a fecha uno de enero de cada año, según las variaciones que experimente el índice de precios al consumo (IPC) publicado por el Instituto Nacional de Estadística o por el organismo que, en su caso, pudiera sustituirle en tal función.

4) Los gastos extraordinarios de la menor deberán ser satisfechos por mitades entre ambos progenitores.

5) No se hace pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales en ninguna de las instancias.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.