Sentencia Civil Nº 401/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 735/2011 de 07 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 735/2011-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 19 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 860/2010

S E N T E N C I A Nº 401/2012

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a siete de junio de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 860/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 19 Barcelona, a instancia de DON Pedro , representado por la procuradora Dª. MAGDALENA JULIBERT AMARGOS y dirigido por el letrado D. MIQUEL A. GARCÍA ESTEVE, contra DOÑA María Consuelo , representada por la procuradora Dª. JOSEFA MANZANARES COROMINAS y dirigida por el letrado D. IGNACIO GOMEZ-RAYA BORRAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de mayo de 2011, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Pedro , contra Dª María Consuelo , y acuerdo reducir la pensión de alimentos a favor de la hija, a 100 euros mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC y a ingresar en la cuenta que la demandada designe dentro de los cinco primeros días de cada mes, hasta el momento en que la hija se incorpore al mercado laboral, aunque sea mediante contratos temporales, o bien hasta el momento en que la hija constituya un núcleo familiar independiente. Hasta este mismo momento se mantendrá el derecho de uso del domicilio familiar, sito en CALLE000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , a favor de la demandada y de su hija. No ha lugar al alzamiento del embargo solicitado, por ser pronunciamiento del todo ajeno a este juicio y a ventilar, en su caso, en el correspondiente procedimiento de ejecución. Como está jurisprudencialmente establecido, el pronunciamiento relativo a la reducción de la pensión de alimentos, no puede tener efectos retroactivos, ni alterar la ejecución en curso. Sin costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de mayo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia estima en parte la pretensión del actor, Sr. Pedro reduciendo la pensión de alimentos establecida a favor de la hija común mayor de edad en 300 euros en sentencia anterior de divorcio consensuado y la fija en 100 euros mensuales hasta que la hija se incorpore al mercado laboral, aunque sea mediante contratos temporales, o bien hasta el momento en que la hija constituya un núcleo familiar independiente. Hasta ese mismo momento se mantendrá el derecho de uso del domicilio familiar, sito en la C/ CALLE000 , NUM000 , NUM001 , NUM002 , a favor de la demandada y de su hija. El demandante recurre y reitera en esta alzada su inicial pretensión interesando se atribuya el uso del que fuera domicilio familiar al Sr. Pedro con costas a la adversa.

La Sra. María Consuelo se opone e interesa la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La cuestión planteada ante esta alzada por mor del recurso interpuesto es la relativa a la atribución del uso del domicilio familiar. Siendo la hija mayor de edad, la atribución del derecho de uso debe ser examinada al socaire del artículo 83.2 b) del Código de Familia , norma vigente al tiempo de la interposición de la demanda. La sentencia de divorcio consensuado atribuyó su uso a la Sra. María Consuelo por razón de la guarda. En la actualidad la hija común, Alba, nacida el NUM003 de 1992, es mayor de edad y como la sentencia apelada razona carece de independencia económica. El supuesto debe ser como se ha dicho resuelto partiendo de lo establecido en el artículo precitado lo que exige valorar, exclusivamente, cual de los hoy litigantes está en una situación de mayor necesidad, prescindiendo de las circunstancias de la hija común.

De lo actuado y como la sentencia apelada señala resulta que la Sra. María Consuelo , tras la sentencia de divorcio tiene declarada una incapacidad permanente absoluta por una disminución del 66% con efectos desde el 20 de febrero de 2008. El grado de disminución reconocido tiene carácter definitivo y la categoría de la discapacidad es psíquica, razón por la cual percibe una pensión de 1305 euros mensuales. Correlativamente el Sr. Pedro se encuentra en situación de desempleo, sin embargo atendida su edad y no constando acreditados problemas de salud o de otra índole, no puede estimarse que se encuentre en una situación de mayor necesidad que la Sra. María Consuelo . Así y de lo actuado, el Sr. Pedro , de profesión encofrador, afirma estar desempleado pero consta que tiene cubierta su necesidad de vivienda residiendo alternativamente en casa de sus padre y de su abuela. Además tiene ingresos como chatarrero, aunque se desconoce su importe. En atención a su actual situación laboral ya ha visto minorada la pensión alimenticia establecida para la hija. En consecuencia y atendido lo expuesto la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar estima este tribunal que debe mantenerse a favor de la Sra. María Consuelo y mientras dure esa mayor necesidad. Lo aquí razonado si bien comporta rechazar la atribución del uso al recurrente, contiene una estimación parcial de su pretensión pues el pronunciamiento combatido y antes transcrito atribuye el derecho de uso de la vivienda familiar a la Sra. María Consuelo y a la hija de los aquí litigantes. Esta última atribución carece de amparo legal por lo que, en este concreto extremo, deberá ser modificada la sentencia apelada.

TERCERO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de hacer constar que la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar lo es exclusivamente a la Sra. María Consuelo por razón de su mayor necesidad y mientras dure ésta. Los restantes pronunciamientos permanecen invariables.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.