Sentencia Civil Nº 401/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 96/2012 de 13 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00401/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 96/12

Proc. Origen: Juicio de Modificación Medidas nº 767/11

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 10 de A Coruña

Deliberación el día: 26 de junio de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 401/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a trece de julio de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 96/12, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña, en Juicio de Modificación de Medidas núm. 767/11, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Lina , representada por el/la Procurador/a Sr/a. González González; como APELADO: DON Francisco , representado por el/la Procurador/a Sr/a. González Portales.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, con fecha 16 de noviembre de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Gómez Portales González, en nombre y representación de don Francisco , se acuerda modificar las medidas definitivas acordadas en la Sentencia de Divorcio de fecha 17 de febrero de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña , en el sentido de establecer que el importe de la pensión de alimentos que el Sr. Francisco ha de abonar a sus hijos Beatriz y Miguel es de 300 euros mensuales para cada uno de ellos (600 euros en total), cantidad que será ingresada por adelantado dentro de los 5 primeros días de cada mes en la misma cuenta que se estaba efectuando el ingreso hasta la actualidad, actualizándose automáticamente anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC o indicador que lo sustituya; sin que se haga expresa imposición de costas a ninguna de las partes. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la demandada que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 26 de junio de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña, de fecha 16 de noviembre de 2011 , acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda presentada por la representación procesal de Don Francisco , modificando las medida definitivas acordadas en la sentencia de divorcio, de fecha 17 de febrero de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña , en el sentido de establecer que el importe de la pensión de alimentos que el Sr. Francisco ha de abonar a sus hijos Beatriz y Miguel es de 300 euros mensuales para cada uno de ellos (600 euros en total), cantidad que será ingresada por adelantado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución, se haces constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"Primero.- Solicita la parte actora en el presente procedimiento, que se acuerde la modificación de las medidas definitivas acordadas en la Sentencia de divorcio, de fecha 17 de febrero de 2003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña , en el sentido de que se rebaje la pensión de alimentos que el Sr. Francisco ha de abonar a favor de sus hijos Beatriz y Miguel, y se fija en la suma de 300 euros mensuales, así como que el actor quede exento de abonar los gastos extraordinarios en el caso de que los hijos entrasen a tener la consideración de familia numerosa, alegando en defensa de sus pretensiones que las retribuciones que percibe el actor en el momento actual son inferiores a la que percibía en el momento del divorcio, así como que el mismo en la actualidad tiene más cargas familiares ya que en la actualidad tiene tres hijos más, así como que la demandada tiene mayores ingresos que los que tenía en el momento del divorcio "

"Segundo.- Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª de 29 de enero de 2.003 "los efectos de las sentencias matrimoniales, por la que se ha de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( art. 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias" , o "sustancial de fortuna" para el caso de la pensión compensatoria ( art. 100 del referido texto legal ), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación, y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya , 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real , 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza , AP Alicante de 17 de septiembre de 1998 , AP Madrid 2 de octubre de 1998 , AP Albacete de 20 de junio de 1998 , AP Asturias de 14 de octubre de 1998 , AP Valencia de 24 de abril de 1998 , entre otras muchas."

Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado ha de analizarse si se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que se han tenido en cuenta en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, de tal entidad que puedan fundamentar una alteración del importe de la pensión de alimentos a favor de los hijos del matrimonio".

"Tercero.- Con relación a la disminución de los ingresos del actor, se alega como fundamento de la misma que el actor, como funcionario del grupo 1, escala A, ha visto reducido su sueldo en un 8%, así como que el mismo ha dejado de percibir unos ingresos de unos 3.000 euros anuales por la disminución de los cursos que daba, pero ha de concluirse que dicha disminución, siendo cierta, en modo alguno reúne los requisitos como para que pueda ser considerada como sustancial, sino más bien de escasa relevancia, pues el actor ha dejado de percibir unos 250 euros mensuales menos, percibiendo más de 2.500 euros mensuales.

Con relación a la alegación de que los ingresos de la demandada han aumentado, estima este Juzgador que dicho hecho, de ser cierto, carece de relevancia a los efectos del presente procedimiento, ya que tratándose del importe de la pensión de alimentos de hijos es preciso recordar que los criterios para establecer los mismos son la capacidad económica del obligado y las necesidades del alimentista ( art. 146 CC ), por lo que reconociendo que el otro progenitor también ha de contribuir al sostenimiento de los hijos comunes, no puede fundamentarse una reducción de la obligación del actor en el hecho de que la demandada haya incrementado sus ingresos, pues lo mismo vendría a suponer un desplazamiento de la obligación alimenticia al otro progenitor, lo que no es de recibo ".

"Cuarto.- Por último ha de analizarse el hecho de que el actor ha tenido varios hijos con su actual pareja, dos biológicos y otro reconocido, lo cual conlleva lógicamente un aumento de gastos toda vez que la nueva paternidad supone que ha de hacerse cargo de las necesidades de los nuevos hijos, pero ha de analizarse si el nacimiento de los nuevos hijos es causa suficiente para proceder a la modificación de la pensión alimenticia de los hijos del anterior matrimonio. A este respecto hay que decir que dicha cuestión no tiene respuesta uniforme entre nuestros Tribunales, y así mientras unos son defensores de la tesis de carecer de sentido dejar de considerar esa nueva situación en la que conforme al artículo 146 del Código Civil la cuantía de la pensión alimenticia deberá ser proporcionada a las necesidades del alimentista y a la situación económica del alimentante, por lo que el nuevo nacimiento de un hijo, sin lugar a dudas, conllevaría un aumento de gastos y correlativamente una disminución de los medios económicos disponibles ( artículo 147 CC ), teniendo todos los hijos los mismos derechos a la percepción de alimentos, afirmando que sostener la posición contraria podría implicar flagrante discriminación para los hijos nacidos de la nueva relación y que lo procedente es conciliar en la medida de lo posible los intereses en juego, defendiendo que cualquier persona, no obstante haber tenido un fracaso matrimonial (o de relación personal), y aunque del mismo deriven obligaciones paterno-filiales, tiene el derecho de rehacer su vida, y , si así lo desea, traer al mundo nuevos hijos, derecho que ni puede impedirse, y ni tan siquiera limitarse, por existencia de anteriores hijos, del mismo modo que ningún tribunal tendría la osadía de limitar el número de hijos que una familia puede tener examinando para ellos las posibilidades económicas de la misma a una adecuada atención de esos hijos proporcional a esos ingresos dinerarios, y así teniendo una persona varios hijos, todos ellos tienen los mismos derechos de alimentación, vestido, educación, etc., determinando esta posición doctrinal que el argumento de que un nuevo nacimiento no puede perjudicar los derechos adquiridos por el primero de los hijos carece de cualquier base jurídica y supone una flagrante discriminación para los hijos nacidos de la nueva relación - SSAP de Alicante (Sección 7ª) de 8 de junio y 19 de septiembre de 2000 , de Almería (Sección 3ª) de 22 de marzo de 2002 , de Barcelona (Sección 12ª) de 21 de junio de 1999 y 25 de enero de 2000 , de Las Palmas (Sección 3ª) de 16 de febrero de 2004 y ( Sección 4ª) de 29 de enero , 2 de febrero y 20 de marzo de 2001 , y de Toledo (Sección 1ª) de 21 de marzo de 1994 , 1 de diciembre de 1998 y 17 de mayo de 2000 . Existe sin embargo otra corriente doctrinal que considera en cambio que dicha circunstancia, indudablemente objetiva, carece de relevancia como para proceder a reducir la pensión alimenticia fijada judicialmente a favor de hijos anteriores, al tratarse de una situación creada en forma voluntaria, libre y unilateral por el alimentante obligado a la prestación de alimentos que reviste una situación de aumento de cargas familiares decidida responsablemente por el progenitor alimentante, poniendo con ello en peligro la subsistencia y educación de los descendientes que tienen un derecho de alimentos reconocido, de manera que ante esa situación si alguna persona debe sacrificarse ésta ha de ser el adulto y no el niño, aparte de que la nueva pareja del alimentante también debe contribuir a cubrir las necesidades del nacido, por lo que se considera que dicha circunstancia por sí misma no puede ser entendida como determinante de la alteración sustancial de circunstancias - SSAP de Álava (Sección 1ª) de 28 de septiembre de 2004 y 1 de febrero de 2005 , de Asturias (Sección 5ª) de 13 de enero y 22 de septiembre de 2000 , de Lugo (Sección 2ª) de 16 de septiembre de 2003 , de Málaga (Sección 6ª)de 15 de junio de 2005 , de Murcia (Sección 1ª) de 30 de marzo de 1995 , 17 de febrero de 1998 y 8 de enero de 2001 , de Navarra (Sección 3ª) de 31 de mayo de 202 , de Pontevedra (Sección 3ª) de 15 de febrero de 2006 y de Zamora (Sección Única) de 19 de febrero de 2003 .

Así las cosas este Juzgador estima, como ha indicado la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 10 de mayo de 2007 , que "a juicio de la Sala se justifica dicha reducción de la pensión alimenticia por la alteración de las circunstancias consistente en el nacimiento de un nuevo hijo al actor de otra relación, que merma sus medios económicos disponibles", es decir que el nacimiento de nuevos hijos del actor supone una alteración sustancial de las circunstancias ya que los nuevos nacimientos conllevan un aumento de gastos del mismo, por lo que a la vista de los mismos y con la finalidad de armonizar los derechos alimenticios de los hijos del actor procede estimar parcialmente la demanda en el sentido de establecer que el importe de la pensión de alimentos que el Sr. Francisco ha de abonar a sus hijos Beatriz y Miguel es de 300 euros mensuales para cada uno de ellos (600 euros en total), cantidad que será ingresada por adelantado dentro de los 5 primeros días de cada mes en la misma cuenta que se estaba efectuando el ingreso hasta la actualidad, actualizándose automáticamente anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC o indicador que lo sustituya ".

"Quinto.- Por último, con relación a la pretensión de que el actor quede exento de abonar los gastos extraordinarios en el caso de que los hijos entrase a tener la consideración de familia numerosa, desconoce este Juzgador a que gastos extraordinarios se refiere, por lo que habiéndose previsto en el Convenio Regulador de fecha 21 de febrero de 2001, en su estipulación octava, que el padre sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos, siempre que se acrediten suficientemente, sean consultado previamente con él o sean autorizados por el Juzgado en caso de discrepancia de los padres, habrá de diferirse al trámite previsto en el art. 776.4 LEC la decisión de si las cantidades reclamadas han de tener o no la consideración de gasto extraordinario, por lo que procede rechazar dicha pretensión ".

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Lina , realizando las siguientes alegaciones:

1º) Se nuestra conformidad con lo que manifiesta la sentencia que se recurre al alegar que la disminución en los ingresos del actor en modo alguno reúne los requisitos como para que pueda ser considerada como sustancial, sino más bien de escasa relevancia; si bien, mostramos nuestra disconformidad con el Juzgador que considera que el nacimiento de nuevos hijos del actor supone una alteración sustancial de las circunstancias y, por lo tanto, reduce la pensión de alimentos, lo que se entiende supone un perjuicio para los hijos Beatriz y Miguel, teniendo en cuenta su edad 18 y 15 años, y que los gastos se han incrementado.

2º) Conforme a lo dispuesto en los artículos 90 y 99 del Código Civil , sólo se acredita la modificación de las medidas reguladoras de la ruptura matrimonial "cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". A este respecto es criterio jurisprudencial la irrelevancia de las nuevas cargas económicas y familiares asumidas voluntariamente por quien viene obligado a pagar una pensión, negando trascendencia suficiente para influir en las obligaciones familiares anteriormente establecidas, con las que ha de contar en todo momento el obligado, pues deben ser respetadas al ser preferentes y no pueden quedar aminoradas por cargas voluntarias y conscientemente contraídas después con la nueva familia. Como dice la Sentencia de la AP de Málaga de 19-9-2.008 "los nuevos vínculos de relación es una decisión libre de cada persona, que debe adoptarse sopesando los pros y los contras que puedan suponer, y si de ello viene un nuevo hijo, tendrán los mismos derechos que sus hermanos de padre, pero el principio elemental de la paternidad responsable impedirá que sufran detrimento los derechos adquiridos previamente por los primeros" . Si bien debe valorarse el derecho del progenitor a formar una nueva familia, así como el principio de igualdad de los hijos, consagrado en el artículo 39CE , no puede en modo alguno obviarse la consideración de que no pueden verse perjudicados en sus derechos asistenciales los hijos habidos de un matrimonio anterior, debiendo conciliarse en la medida de lo posible los intereses en juego, tomando en consideración, por un lado, el carácter libre y voluntario y por ende responsable del aumento de cargas familiares, y por otro, el deber de no poner en peligro la subsistencia y la educación de los alimentistas que tenían reconocido su derecho anteriormente.

Por otro lado, la Sentencia de la A.P. de Madrid de 6-2-2.002 afirma que: "el nacimiento de un nuevo hijo no es por sí mismo razón suficiente como para sin más extinguir o reducir un derecho preexistente, ya constituido, sino que la clave está en que, frente a tal derecho, el apelante acredite de manera plena e indubitada que con sus ingresos le es imposible atender en igual medida a todos sus hijos; sin olvidar que el nacimiento de un hijo en nuevas nupcias presupone la existencia de una madre que en virtud de lo establecido en el art. 145 CC debe contribuir también a los alimentos de este hijo". En similares términos la Sentencia de la AP Navarra, Sección 2ª, de 4-5-2004 .

Establece también la Sentencia de A.P. de Tarragona de 11-1-2.000 que: " Indica la sala que es criterio jurisprudencial unánime la irrelevancia de las nuevas cargas económicas y familiares asumidas voluntariamente por quien viene obligado a pagar una pensión no influyendo en las obligaciones familiares anteriormente establecidas, relativizándose el nacimiento de un nuevo hijo considerando que no es motivo por sí solo para reducir las pensiones ya fijadas cuando los ingresos económicos del obligado le permiten soportar también este gasto".

Sentencia de la AP Madrid de 12-5-2006 : "Se desestima el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada en autos de juicio sobre modificación de medidas confirmando la misma toda vez que la esgrimida aminoración pecuniaria del demandante, en cuanto derivada de su ulterior matrimonial y adopción de una hija, obedecería, obvio es, a una decisión enteramente libre y voluntaria de dicho litigante que, como se ha anticipado, no puede perjudicar obligaciones anteriormente asumidas por el mismo. Debe recordarse, al respecto, que la esposa del padre dispone igualmente de recursos propios con los que ha de contribuir al sostenimiento de las cargas familiares y entre ellos la alimenticia de la hija común".

Sentencia de la AP de Jaén de 17-3-2008 : "Que el hecho de que el alimentante haya tenidos más hijos suponen sin duda un incremento en las obligaciones pecuniarias del padre pero carecen de entidad bastante para suponer un cambio sustancial de relevancia jurídica para la reducción de la pensión de alimentos cuando las necesidades de los hijos se han visto incrementadas, tal y como, se manifiesta en la demanda".

Es constante la doctrina jurisprudencial que enseña que las nuevas obligaciones alimenticias no deben perjudicar, en tanto que voluntariamente asumidas, las anteriormente contraídas y ya declaradas; y cualquier medida que afecta a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del bonum filii.

3º) Además ha quedado acreditado en los autos documentalmente todos los gastos que asume en solitario la recurrente desde la separación, ya que el actor simplemente abona la pensión de alimentos sin sufragar ningún gasto de sus hijos.

III.- En el escrito de oposición al recurso de apelación, la representación procesal de Don Francisco realizó las siguientes alegaciones:

1º) La impugnación de la sentencia por la demandada se centra en que a su entender el juzgador no ha tenido en cuenta la distinta jurisprudencia que contradice al juzgador a quo, en la medida en que aquella entiende la irrelevancia de las nuevas cargas económicas y familiares asumidas voluntariamente por quien estaba ya obligado a pagar una pensión.

No se está de acuerdo con dicha argumentación, porque, al igual que al juzgador a quo y otro tanta doctrina jurisprudencial, se estima que el actor tiene derecho a rehacer su vida, y por tanto, a tener otra pareja y a formar una familia con esa pareja, así como tanto unos hijos (los del primer matrimonio), como los otros (los del segundo) gocen de los mismos derechos.

2º) El demandante ha pagado siempre la pensión alimenticia a la que en su momento se comprometió, ha actualizado la pensión como era su obligación, se ha seguido ocupando de sus hijos. De hecho, durante todo este tiempo, a pesar de no estar obligado a ello, ha asumido los gastos íntegros de colegio privado y de los libros, que no estaban incluidos en el plan de gratuidad.

Se ha prestado a llevar a sus hijos al colegio para que la madre evitara el transporte escolar, los ha llevado al médico cuando la madre no ha podido. Esto mismo ha estado y está haciendo con los tres hijos que ha tenido con su nueva pareja. Lo único que ocurre es que ahora el sueldo es menor, hasta un 10% menos que el que venía percibiendo, sin contar que el sueldo de los funcionarios llevaba sin actualizarse al coste de la vida al menos 4 años y que además todo ha subido (ropas, comida, libros...), con lo cual mi mandante para poder seguir asumiendo los gastos que asumía (pensión alimenticia, colegio, libros) ha tenido que ir tirando del crédito que le dan las tarjetas.

Por lo otro lado, mi mandante ha pedido a la demandada-apelante en varias ocasiones que le permitiese incluir a Beatriz y a Miguel en el libro de familia numerosa, lo que no sólo beneficiaba a mi cliente sino también a la demandada, que vería reducidos sus gastos (los campamentos y las matrículas en centros públicos, conservatorio, escuela de idiomas, universidad... serían gratuitas, el bus urbano le saldría más económico...). Es decir, no se trata de que mi mandante pretenda beneficiar a los hijos de su actual pareja frente a los que tuvo con la demandada sino que pueda ofrecerles a todos ellos las mismas oportunidades, y en este momento con la situación que tiene no puede hacerlo, primero, porque recibe menos ingresos y, segundo, porque tiene más cargas, no sólo las de los hijos, sino además las de la vivienda. Mi mandante ha tenido que comprar una vivienda por la que está haciendo frente a una cuota hipotecaria mensual de 632,45 euros. La demandada no tiene carga alguna hipotecaria, pues mi mandante antes de separarse abonó la mitad de la hipoteca que restaba. Por otro lado la demandada goza de un sueldo mayor del que percibía en el momento de firmar el convenio y que explicaba que en su día se pactase la pensión alimenticia que se pactó.

3º) A la vista de lo expuesto, es evidente que está más que justificada la reducción efectuada por el juzgador de instancia, pues como indica cada vez más doctrina jurisprudencial - SSAP de Alicante (Sección 7ª) de 8 de junio y 19 de septiembre de 2000 , de Almería (Sección 3ª), de 22 de marzo de 2002 , de Barcelona (Sección 12ª) de 21 de junio de 1999 y 25 de enero de 2000 , de Las Palmas (Sección 3ª) de 16 de febrero de 2004 y ( Sección 4ª) de 29 de enero , 2 de febrero y 20 de marzo de 2001 , y de Toledo (Sección 1ª) de 21 de marzo de 1994 , 1 de diciembre de 1998 y 17 de mayo de 2000 .- "el nacimiento de un hijo, sin lugar a dudas, conllevaría un aumento de gastos y correlativamente una disminución de los medios económicos disponibles ( art. 146 y 147 CC ), teniendo todos los hijos los mismos derechos a la percepción de alimentos, afirmando que sostener la posición contraria podría implicar flagrante discriminación para los hijos nacidos de la nueva relación y que lo procedentes es conciliar en la medida de lo posible los intereses en juego, defendiendo que cualquier persona, no obstante haber tenido un fracaso matrimonial (o de relación personal), y aunque del mismo deriven obligaciones paterno-filiales, tiene el derecho de rehacer su vida y, si así lo desea, traer al mundo nuevos hijos, derecho que ni puede impedirse, y ni tan siquiera limitarse, por la existencia de anteriores hijos que una familia puede tener examinando para ellos las posibilidades económicas de la misma a una adecuada atención de esos hijos proporcional a esos ingresos dinerarios, y así teniendo una persona varios hijos, todos ellos tienen los mismos derechos de alimentación, vestido, educación, etc. ".

4º) El argumento de que un nuevo nacimiento no puede perjudicar los derechos adquiridos por el primero de los hijos carece de cualquier base jurídica y supone una flagrante discriminación para los hijos nacidos de la nueva relación. La propia Audiencia Provincial de A Coruña en Sentencia de 10 de mayo de 2007 , dicha que, "a juicio de la Sala se justifica dicha reducción de la pensión alimenticia por la alteración de las circunstancias consistente en el nacimiento de un nuevo hijo al actor de otra relación, que merma sus medios económicos disponibles.".

SEGUNDO.- I.- Como ya tiene señalado esta sección en Sentencia de 14 de enero de 2005 , 21 de noviembre de 2006 , 27 de febrero de 2007 , 10 de mayo de 2007 , 3 de julio de 2008 , 26 de marzo de 2009 , entre otras, la modificación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico consecuentes a la separación conyugal o al divorcio, acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas a la voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge o a las necesidades de los hijos que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción y con un cierto carácter de permanencia, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147,todos ellos del Código Civil , y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En este sentido, cuando exista un convenio regulador de tales medidas celebrado entre los esposos y aprobado judicialmente, hemos de entender que no tendrán virtualidad para justificar dicha modificación los acontecimientos que, aún sobrevenidos, hubiesen sido previstos o contemplados, siquiera implícitamente, por los otorgantes del convenio sin consideración a una futura modificación, ni aquellos que, aun suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se tuvieron en cuenta en el acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del convenio.

Asimismo, antes de entrar a resolver la apelación planteada, es preciso también recordar que para la prosperabilidad de la modificación de medidas de una anterior sentencia de separación, o divorcio, mediante la que fue aprobado un convenio regulador, son requisitos legales y jurisprudenciales que se hayan adoptado en ella medidas que regulen tales efectos, que hayan surgido hechos posteriores y no previstos por las partes o por Juez que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es, que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión ni preconstituida con finalidad de fraude, así como que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley. En definitiva, se trata de analizar si existe una modificación sustancial de las circunstancias, lo que requiere realizar un juicio comparativo entre el momento inicial en el que la medida fue adoptada con el final en el que se propone su modificación.

Los artículos 90 y 91 del Código Civil , contemplan la posibilidad de modificar las medidas acordadas en un anterior procedimiento matrimonial, bien por acuerdo de las partes o por resolución judicial, pero ello bajo el ineludible requisito de una alteración sustancial, imprevista, o imprevisible, y ajena a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de los factores que condicionaron la originaria regulación de la medida a la que afecta la pretensión modificativa. En realidad lo que tales preceptos establecen no es sino una concreta aplicación de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus, referida no solo a los casos en que la prestación debida se revele, al paso del tiempo, especialmente gravosa, sino también cuando la alteración es consecuencia de un cambio de aquellas circunstancias originariamente tenidas en cuenta, de modo que el mantenimiento de las medidas venga a generar una contradicción respecto del propósito inicial que abrigó la adopción de las medidas, de ahí que la cuestión objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 del C.C ., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica.

II.- En el presente caso, en relación con la situación existente en el momento de fijarse la pensión alimenticia de Beatriz - nacida el NUM000 de 1993- y Miguel -nacido el NUM001 de 1996-, hijos de Don Francisco y Doña Lina , por sentencia de separación de mutuo acuerdo de 25 de julio de 2001 -manteniéndose las medidas en sentencia de divorcio de 17 de febrero de 2003 , al no pedirse modificación por ninguna de las partes, se ha producido una modificación de las circunstancias , consistentes, por una parte, en que el Sr. Francisco , ha visto reducido su salario, como funcionario público en un 8%, y, por otra parte, en que ha tenido dos hijos biológicos, con su actual esposa Doña Sonsoles -Eva, nacida el NUM002 .2006 y Sara, nacida el NUM003 .2008-, y otro hijo reconocido, Marcos, nacido el NUM004 .1996. Por lo tanto, lo que hay que resolver, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial referida con anterioridad, es si dichas circunstancias acaecidas con posterioridad a la separación, pueden catalogarse como "alteración sustancial de las circunstancias", tal y como ha entendido la sentencia de instancia, o sí, por el contrario, dichas circunstancias no tienen la entidad suficiente para originar una reducción de la pensión alimenticia de los hijos de los litigantes, tal y como sostiene la parte apelante.

Si partimos de que todos los hijos son iguales ante la ley, con los mismos derechos, que todos ellos tienen derecho a la prestación de alimentos por sus progenitores, y que, por lo tanto, no pueden primar los derechos de los hijos de un primer matrimonio sobre los de un segundo -con la matización, claro está, de que habrá que tener en cuenta las necesidades de cada uno de los hijos- los criterios de las sentencias de nuestra Audiencia Provinciales, algunas de ellas recogida por la demandada apelante en sus escritos, de que el nacimiento de nuevos hijos no es por sí mismo razón suficiente como para sin más extinguir o reducir un derecho preexistente, ya constituido, hay que entenderlo, como las propias resoluciones explican, en el sentido de que ello sucederá cuando el obligado al pago de la pensión alimenticia pueda seguir haciendo frente a la cuantía de la misma, además de cumplir con la obligación, no sólo moral, sino legal derivada de la patria potestad, de alimentar a los hijos nacidos de otras relaciones, pues, en ese otro caso, habrá de repartirse la cantidad que pueda satisfacer el progenitor entre todos sus hijos, teniendo en cuenta sus respectivas y distintas necesidades, pero sin privar a ninguno de ellos del derecho a recibir alimentos.

En el caso que se examina, procede la confirmación de la sentencia de instancia, por cuanto además de la rebaja de un 8% de sus ingresos; tiene que hacer frente a los alimentos de tres hijos que ha tenido con su segunda esposa, y resulta incuestionable que estas circunstancias no resultan compatibles con el mantenimiento de la pensión alimenticia fijada para sus hijos Beatriz y Miguel, a no ser que ello redunde en perjuicio de los otros tres hijos, lo que no es admisible, o del propio progenitor que no puede atender a sus necesidades básicas, lo que tampoco es admisible. Por otra parte, a los dos hijos del primer matrimonio se le ha fijado, a cada uno de ellos, una pensión alimenticia de 300 euros mensuales por lo que no puede hablarse de que no se hayan respetado los derechos a alimentos que les corresponden, máxime teniendo en cuenta la cuantía del salario mínimo interprofesional con el que tienen que subsistir muchas familias.

TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 304 y 398 LEC )

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de DOÑA Lina contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia núm. 10 de A Coruña, en los autos núm. 767711, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.