Sentencia Civil Nº 401/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 615/2011 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00401/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 615/11.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 1.231/07.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.

Parte recurrente: 'ARGINOX, S.L.'.

Procurador: Doña Fuencisla Martínez Mínguez.

Letrado: Don Estanialao Gracia Zubiri.

Parte recurrida: 'MATERIALES INOXIDABLES, S.L.', DON Simón , DON Alejo y DOÑA Marta

Procurador: Don José Ángel Donaire Gómez.

Letrado: Doña María del Pilar Cabanillas Cabanillas.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

SENTENCIA Nº 401/12

En Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil doce.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 615/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2010 dictada en el juicio ordinario núm. 1231/2007 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad 'ARGINOX, S.L.'; siendo apelados, la mercantil 'MATERIALES INOXIDABLES, S.L.', DON Simón , DON Alejo y DOÑA Marta , todos ellos representados y defendidos por los profesionales antes relacionados.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de la entidad 'ARGINOX, S.L.' contra la mercantil 'MATERIALES INOXIDABLES, S.L.', don Simón , don Alejo y doña Marta , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba:

'1.- Declarar que los demandados DON Alejo , DON Simón y DOÑA Marta , y la mercantil MATERIALES INOXIDABLES, S.L., han cometido actos de competencia desleal para con la actora, incardinables dentro de los supuestos contemplados en los artículos 5 y /o 6 y /o 7 y /o 11 y /o 12 y /o 14 de la Ley de Competencia Desleal .

2.- Condenar a los demandados a abonar conjunta y solidariamente a nuestra mandante la cantidad de UN MIULLÓN CUATROCIENTOS ONCE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS (1.411.334.04 Ñ).

3.- Condenar a los demandados al pago de las costas procesales que se devenguen por la sustanciación del presente procedimiento.

O subsidiariamente; dicte sentencia por la que acuerde.

1.- Declarar que los demandados DON Alejo , DON Simón y DOÑA Marta , y la mercantil MATERIALES INOXIDABLES, S.L., han cometido actos de competencia desleal para con la actora, incardinables dentro de los supuestos contemplados en los artículos 5 y /o 6 y /o 7 y /o 11 y /o 12 y /o 14 de la Ley de Competencia Desleal .

2.- Condenar a los demandados a indemnizar a nuestra mandante en la cantidad a determinar en ejecución de sentencia, y que se corresponda con el valor de la empresa, del fondo de comercio de la misma en el año 2005.

3.- Condenar a los demandados al pago de las costas procesales que se devenguen por la sustanciación del presente procedimiento.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid dictó sentencia, con fecha 16 de marzo de 2010 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª FUENCISLA MARTÍNEZ MÍNGUEZ en nombre y representación de la mercantil ACEROS INOXIDABLES, SL., contra Alejo , Simón , Marta y la mercantil MATERIALES INOXIDABLES, SL., y debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas por la actora, imponiéndose las costas causadas a la parte actora.'.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación al que se opusieron los demandados. Admitido el recurso por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 20 de diciembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima la demanda formulada por la entidad 'ARGINOX, S.L.' (a la que en la demanda también se la denomina 'ACEROS INOXIDABLES, S.L.', a pesar de ser aquélla su denominación social, tal y como figura en el poder para pelitos acompañado a la demanda, así como en la certificación del Registro Mercantil aportada por la demandada como documento nº 3 de su contestación y en los muy numerosos documentos presentados por la propia parte actora) en la que se imputaba a los demandados 'MATERIALES INOXIDABLES, S.L.' (en lo sucesivo MATINOX), don Simón , don Alejo y doña Marta , los ilícitos concurrenciales tipificados en los artículos 5 (cláusula general) y/o 6 (actos de confusión), 7 (actos de engaño), 11 (actos de imitación), 12 (explotación de la reputación ajena) y 14 (inducción a la infracción contractual) de la citada Ley de Competencia Desleal , en la redacción y numeración, en su caso, anterior a reforma operada por la Ley de 30 de diciembre de 2009, que es la aplicable al supuesto de autos por razones temporales, en tanto que era la vigente al tiempo de la ejecución de los actos desleales que se imputan a los demandados.

En esencia, se reprocha a las personas físicas demandadas, antiguos trabajadores de la demandante, haber constituido la sociedad MATINOX mientras mantenían relación laboral con la demandante, cesando en la misma fecha tanto los demandados como otros cuatro trabajadores de la actora, que integraban la totalidad su plantilla en la delegación de la provincia Madrid ubicada en la localidad de Arganda de Rey, captando para la nueva empresa, la codemandada, un porcentaje muy elevado de los clientes de la demandante a los que remitió una carta por medio de fax, cuyo contenido induce a error o confusión, al aparecer la nueva empresa como continuadora de la actividad de la demandante, todo lo cual provocó, pocos meses después, el cese total de la actividad de la actora.

Con base en los hechos que sucintamente se acaban de enunciar la demandante ejercita la acción declarativa de deslealtad al entender que: la remisión del fax es constitutiva de un acto de competencia desleal del artículo 5 y/o de los artículos 6 , 7 , 11.2 y 12 de la Ley de Competencia Desleal ; la captación de trabajadores y clientes, del artículo 5 y/o de los artículos 14.1 y 14.2 de la Ley de Competencia Desleal ; y que el conjunto de todos los hechos imputados a los demandados integra también, de nuevo, la infracción de la cláusula general del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal .

Además, la actora ejercita contra las personas físicas codemandadas la acción de indemnización de daños y perjuicios y, subsidiariamente, la de enriquecimiento injusto y contra la mercantil codemandada, la de enriquecimiento injusto y, subsidiariamente, la de indemnización de daños y perjuicios, en reclamación de 1.411.334,04 euros, importe en que se valora el fondo de comercio consistente en la clientela perdida por la demandante como consecuencia de los actos de competencia desleal cometidos por los demandados y, subsidiariamente, del importe en que se valore dicho fondo de comercio en ejecución de sentencia.

La sentencia apelada desestima la demanda al no apreciar la concurrencia de ninguno de los ilícitos concurrenciales que se imputan a los demandados por las razones que se condensan en el quinto de sus fundamentos de derecho y, concretamente, porque entiende que no existe infracción de la cláusula general porque 'el nacimiento de una nueva empresa por parte de los codemandados es posterior a su salida voluntaria, y se enmarca dentro de la lógica de expansión empresarial de los individuos', que eran conocedores del mercado, siendo también con posterioridad al intento de compra y constitución de la nueva empresa cuando los empleados de la actora se fueron a trabajar a la codemandada, a la que la actora había vendido todo su material, afirmando que los empleados pidieron la baja voluntaria y con posterioridad nació para ellos la posibilidad de trabajar en MATINOX. Asimismo, rechaza 'las alotrópicas y confusas invocaciones que realiza la parte actora de haberse infringido los art. 6 , 7 , 11 , 12 y 14 de la entonces vigente de la Ley de Competencia Desleal , pues no hay elemento de alegación de prueba alguno sobre la posible confusión entre signos, ni los actos de engaño e imitación, los actos de explotación de la reputación ajena y de inducción a la terminación regular de los contratos'.

Frente a la sentencia dictada en primera instancia se alza la parte actora interesando la revocación de la sentencia insistiendo en que las actuaciones ejecutadas por los demandado conjuntamente consideradas integran un acto desleal contrario a la buena fe ( artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal ), así como que se ha inducido a los clientes y trabajadores a rescindir anticipadamente las relaciones contractuales que les vinculaban con la demandante ( artículos 14.1 y 2 de la Ley de Competencia Desleal ) y, por último, que la remisión del fax a los clientes de la demandante constituye los ilícitos de los artículos 5 o 6 o 7 o 11.2 o 12 de la Ley de Competencia Desleal .

SEGUNDO.- Para la adecuada resolución del presente recurso de apelación resulta imprescindible la fijación de los siguientes hechos que se declaran probados:

1.- No se discute que la entidad demandante -cuya denominación social es 'ARGINOX, S.L.'- se constituyó en el año 1990 con sede en Zaragoza, teniendo por objeto social la intermediación comercial y, más concretamente, la compraventa de acero inoxidable, válvulas de bola y mariposa y suministros industriales.

2.- Tampoco se discute que la demandante en el año 2002 abrió una delegación en la provincia de Madrid y, concretamente, en la localidad de Arganda del Rey, centralizando allí en el año 2005 toda la actividad logística, cerrando sus almacenes en Zaragoza, manteniendo en esta ciudad exclusivamente el centro de dirección y administración de la empresa.

3.-Con ocasión de la apertura de la delegación de Madrid, la actora contrató en febrero del año 2002 como administrativa a doña Marta y en marzo de 2002 como director comercial a don Simón , sin que se estableciera pacto de no concurrencia (documentos nº 59 y 1 de la demanda). En marzo de 2003, la actora contrató como representante o comercial a don Alejo (documento nº 131) sin estar vinculado por pacto de no concurrencia. También a lo largo del año 2003, la demandante contrató como mozo de almacén a don Carlos Antonio y como chófer repartidor a don Bernardo (documentos número 160 y 182 de la demanda). Por último, en mayo de 2005 la demandante contrató también como mozo de almacén a don Humberto (documento nº 210 de la demanda) y en abril de 2005, con la categoría de jefe de almacén, a don Urbano (documento nº 229 de la demanda).

4.- El 27 de febrero de 2006, el codemandado don Simón remitió un fax al apoderado y gerente de la entidad demandante, don Alejo , en el que le participaba el interés de un grupo de inversores en adquirir ARGINOX, proposición que fue rechazada (documento nº 248 de la demanda). Según resulta de la testifical practicada en el acto del juicio con don Cesareo , éste y su socio, titulares de las participaciones de la entidad 'INOXIDABLES DEL HENARES, S.L.' y de otras empresas, estaban interesados en la adquisición de ARGINOX y sondearon la posibilidad de adquirir las participaciones de la demandante a través de don Simón (00:56:04 y ss de la grabación del acto del juicio).

5.- Los demandados don Simón (15%), don Alejo (10%) y doña Marta (20%), junto con don Pascual (30%), doña Flora (10%) y doña Tatiana (15%), constituyeron, con la participación que se indica junto al nombre de cada uno de los fundadores, la entidad 'MATERIALES INOXIDABLES, S.L.' (MATINOX) mediante escritura pública otorgada el día 10 de marzo de 2006, inscrita en el Registro Mercantil el 28 de marzo siguiente, siendo designado administrador único don Simón que apoderó, con amplias facultades, a don Alejo y doña Marta (documento nº 249 de la demanda y 28 de la contestación). La sociedad tiene por objeto social, entre otras actividades, la compra, venta, importación, exportación, distribución y comercialización de productos férricos y se constituyó con la intención de dedicarse a la misma actividad que los codemandados desarrollaban en la entidad demandante, concertándose, como luego se explicará, con el resto de los trabajadores de la delegación de Madrid para abandonar la empresa.

6.- No es discutido que don Simón comunicó telefónicamente el día 11 de mayo de 2006 a don Enrique su intención de marcharse de la empresa, lo que motivó que al día siguiente, 12 de mayo, don Enrique junto con su padre -administrador único de la sociedad, luego fallecido-, viajaran a la delegación de Madrid para mantener una reunión con don Simón .

7.- Esa misma mañana del día 12 de mayo, don Simón y doña Marta comunicaron por fax a la empresa su intención de causar baja voluntaria con efecto 26 de mayo de 2006 (documentos nº 251 y 252 de la demanda), haciéndolo por la tarde don Alejo y el resto de los trabajadores de la delegación de Madrid, esto es, don Carlos Antonio , don Bernardo , don Humberto y don Urbano (documentos nº 253 a 257 de la demanda).

8.- El día 16 de mayo, la entidad MATINOX solicita su alta en el Impuesto de Actividades Económicas (documento nº 29 de la contestación a la demanda).

9.- Entre el día 12 y 15 de mayo de 2006, pero en todo caso, tras tomar conocimiento de la macha de todo el personal de la delegación de Madrid, como luego se explicará, la entidad demandante -sin que conste gestión alguna para seleccionar y contratar nuevo personal-, decide cerrar su delegación de Madrid, iniciando las gestiones para la resolución del contrato de arrendamiento de la nave en la que radicaba el almacén que, efectivamente, se resuelve con fecha 31 de mayo de 2006 (documentos nº 44 y 45 de la contestación a la demanda), así como de las garantía bancarias otorgadas a sus proveedores (folios 143 a 150 y 318). Asimismo, la actora vendió a la propia entidad codemandada la totalidad de las existencias y mobiliario del almacén e incluso uno de los vehículos de transporte, encomendándola las gestiones para la venta a un tercero del otro camión tal y como se acreditó con el documento nº 43 de la contestación a la demanda, así como con el propio interrogatorio del representante de la entidad demandante y la testifical de don Mariano , empleado de la empresa que lo adquirió al verlo con el cartel de 'se vende' en las instalaciones de la entidad codemandada (01:06:21 y ss de la grabación del acto del juicio).

La venta de las existencias, mobiliario, el camión y demás elementos de la delegación de Madrid, incluidos los extintores de incendios y las borriquetas, se efectuó el 19 de mayo de 2006 por el precio de 698.053,53 euros (IVA incluido), que era la media entre el listado de precio de compra y el listado del precio medio de compra, incrementado en un 5% de beneficio (documento nº 36 de la contestación a la demanda) que fue satisfecho por la entidad codemandada en la forma pactada, tras lo cual se interpuso la demanda origen de las presentes actuaciones.

10.- En la misma fecha, 19 de mayo de 2006, don Enrique encomendó al propio codemandado don Simón la destrucción de toda la documentación generada por la empresa ARGINOX-Madrid, durante los años 2002 a 2006, que comprendía ofertas, pedidos de clientes y a proveedores, albaranes de clientes, copia albaranes y facturas de proveedores y acreedores, albaranes firmados de entrega, certificados de calidad, reclamaciones de cobros, correo de entrada y salida, etc., excepto '1ª posición ofertas' (documento nº 42 de la contestación a la demanda), conservando la demandante diversa documentación como se desprende de la propia documental acompañada a la demanda.

11.- Don Carlos Antonio , don Bernardo , don Humberto y don Urbano , causaron alta en la entidad MATINOX con fecha 29 de mayo de 2006 (certificación unida al folio 271 del Tomo 1 de los autos).

12.- Tampoco es discutido que la sociedad MATINOX comenzó su actividad comercial el día 1 de junio de 2006 y que en dicha fecha remitió a diversos clientes que habían tenido relaciones comerciales con la demandante la carta que se acompaña como documento nº 261 de la demanda. En dicha comunicación, bajo la denominación social de 'MATINOX, S.L.' y el logotipo de la nueva empresa se informa a los clientes a los que se remite el fax que:

'. Nos es grato comunicarles que, desde el 1 de Junio de 2006, se ha abierto en Arganda del Rey un nuevo almacén en el que disponemos de una gran stock en acero inoxidable.

Con el fin de seguir prestándoles nuestros mejores servicios continuarán atendiendo sus necesidades con el rigor demostrado hasta ahora:

Ñ Simón

Ñ Alejo

Ñ Marta

Les indicamos la nueva dirección, así como el teléfono y fax donde nos pueden dirigir sus consultas:

MATERIALES INOXIDABLES, S.L.

MATINOX, S.L.

Teléfono:..

Fax:..

C/...

..

Las condiciones de venta a nuestros clientes serán mantenidas, y la forma de pago inicial a nuestros proveedores pasa a ser:

PAGARÉ 90 DÍAS CON VENCIMIENTOS 15

Lamentado el problema ocasionado con este cambio y esperando mantener nuestras buenas relaciones comerciales, les saluda cordialmente,.'

La comunicación concluye con la firma de don Simón , debidamente identificado, junto con la denominación, logotipo y demás datos de identificación de la empresa (teléfono, fax y dirección).

13.- En el mes de junio de 2006, la entidad MATINOX facturó la suma de 515.135,57 euros, correspondiendo el 83,63% a clientes que lo habían sido de la demandante. En todo el año 2006, desde el comienzo de su actividad en el mes de junio, las ventas de la demandada se elevaron a 3.208.120,96 euros, de los que 2.527.511,72 euros se realizaron con clientes que lo habían sido de la demandante, lo que representa el 78,78% de las ventas de la demandada (ampliación del informe pericial unido a los folios 552 a 559). De los 190 clientes con los que la demandada mantuvo relaciones comerciales en el año 2007, 113 lo habían sido de la demandante (primera ampliación del informe pericial unido a los folios 208 y 209). Según el anexo nº 11 unido al dictamen pericial aportado por la demandante (documento nº 262), el número de clientes de la demandante ascendía a 324 de los que la demandada no ha tenido relación comercial con 136, lo que representa el 41,9% de la lista de clientes que tenía la demandante, según resulta del documento nº 48 y 49 de la contestación a la demanda y de la primera ampliación del informe pericial (fólios 208 y 209).

14.- Hasta mayo de 2006, la actora facturó la suma de 1.912.716,56 euros, excluida la venta a la codemandada. Tras el cierre de la delegación de Madrid, continuó su actividad desde Zaragoza sin abrir ningún nuevo almacén, esto es, efectuando todas las gestiones desde la dirección administrativa de Zaragoza, facturando entre junio y diciembre de 2006 la suma de 200.671,26 euros, tal y como resulta del informe pericial acompañado a la demanda como documento nº 262 y su primera ampliación unida a los folios 208 a 215, cesando en su actividad a finales de dicho año.

TERCERO.- Dada la acumulación de ilícitos concurrenciales que se imputan a los demandados que giran en torno a unos mismos hechos deben analizarse en primer lugar las figuras típicas de los artículos 6 , 7 , 11 , 12 y 14 de la Ley de Competencia Desleal y, luego, en su caso, la cláusula general del artículo 5 que se invoca con base en los mismos hechos que sustentan los demás ilícitos y en una apreciación conjunta de los mismos.

En este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 y 16 de diciembre de 2011 indican que cuando se denuncia la infracción de alguna de las figuras típicas de los artículos 6 a 17 de la Ley de Competencia Desleal y de la denominada cláusula general del artículo 5, el examen de ésta debe reservarse para el último lugar dado que en dicho precepto se configura un ilícito genérico a modo de cláusula de cierre del sistema con el fin de que la buena fe objetiva, exigible con carácter general en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 del Código Civil ), lo sea también en los actos realizados en el mercado con fines concurrenciales.

Como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo, la cláusula general es sólo aplicable a actos no contemplados o tipificados en los artículos 6 a 17 de la Ley de Competencia Desleal y que, por consiguiente, es improcedente acudir a la fórmula general para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones ( sentencias, entre otras, de 28 de septiembre de 2.005 ; 20 de febrero y 11 de julio de 2.006 ; 14 de marzo , 30 de mayo y 10 de octubre de 2.007 ; 28 y 29 de mayo de 2.008 ; y 1 de junio y 23 de julio de 2010 ).

Infracción del artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal : Clientes y trabajadores

Conforme a lo que acabamos de exponer, debe analizarse en primer término la alegada infracción de los apartados 1 y 2 del artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal con base en la salida en bloque de los demandados de la entidad actora, incitando a los demás trabajadores a 'rescindir' anticipadamente sus contratos de trabajo, así como a los clientes a 'rescindir' las relaciones contractuales existentes 'tanto por la inducción en sí misma' como por el hecho de que estas conductas y, especialmente, la captación de los trabajadores, iba encaminada a eliminar del mercado a la demandante al dejarla sin medios humanos para seguir realizando su negocio.

Como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2007 , el artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal contempla, en realidad, tres modalidades de ilícitos concurrencial distintas, a saber: 1) la inducción a la infracción de deberes contractuales básicos (artículo 14.1); 2) la inducción a la terminación regular de un contrato (artículo 14.2); y iii) el aprovechamiento en beneficio propio o de tercero de una infracción contractual no inducida (artículo 14.2).

Ahora bien, mientras que la primera conducta se reputa desleal por naturaleza, sin necesidad de la concurrencia de ulteriores requisitos, las otras dos exigen la concurrencia de alguna de las circunstancias que enumera el propio precepto que se resumen en la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial, o en la concurrencia de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.

Captación de clientes

Por lo que respecta a los clientes, no se aprecia ninguno de los ilícitos contemplados en el artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal .

De la propia demanda y de la pericial acompañada a la misma como documento nº 262, se deduce que la relación comercial de la actora con sus clientes se articulaba a través de puntuales compraventas de material que se concluían cuando éstos lo necesitaban, para lo cual se efectuaban los oportunos pedidos y se entregaba el material así adquirido, sin que conste que la actora tuviera suscrito con alguno de sus clientes contrato de exclusiva de compra o con cualquier otro contenido en virtud del cual el cliente estuviera obligado a suministrarse de la demandante.

Señalado lo anterior no resulta de aplicación ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal por el hecho de que los demandados hayan mantenido relaciones comerciales con los clientes de la actora que son muy libres de comprar a quien consideren más oportuno con ocasión de cada uno de los pedidos que efectúen.

En definitiva, no existiendo vínculo contractual alguno entre la demandante y sus clientes más allá de las concretas compraventas concertadas con ocasión de los diversos pedidos que éstos efectuaban cuando consideraban oportuno, no cabe mantener la inducción a la infracción de los deberes contractuales básicos, la inducción a la terminación regular del contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena.

Cuestión distinta es si la clientela ha sido captada ilícitamente con aprovechamiento del esfuerzo ajeno cuya represión debe efectuarse desde la óptica de cláusula general.

Captación de trabajadores

En realidad, no se ha alegado qué deberes básicos han sido infringidos por los demandados o el resto de los trabajadores que resolvieron su relación laboral con la parte actora, infracción que, desde luego, no puede asentarse en la propia desvinculación de la relación laboral ( artículo 49.1.d del Estatuto de los Trabajadores ).

Tampoco se ha alegado infracción contractual alguna por parte de los trabajadores, lo que determina, de plano, el rechazo de la infracción en aplicación del artículo 14.1 y 14.2 de la Ley de Competencia Desleal , este último en la modalidad de aprovechamiento de la infracción contractual ajena.

La cuestión queda reducida, en consecuencia, a la apreciación del ilícito consistente en la inducción a la terminación regular del contrato que exige la concurrencia de alguna de las circunstancias que enumera el propio precepto.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de sentencias de 11 de octubre de 1999 , 1 de abril de 2002 , 24 de noviembre de 2006 y 14 de marzo de 2007 , como regla general la mera captación y trasvase de trabajadores de una empresa a otra que se va a fundar, o ya fundada, no constituye competencia desleal, como tampoco lo es el que un trabajador o directivo de una empresa pase a otra para ejercer la misma actividad profesional aprovechando su experiencia y conocimientos, pues lo contrario supondría tanto como negar la movilidad laboral.

Ahora bien, las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2007 y 11 de marzo de 2009 , precisan los criterios que permiten apreciar la deslealtad en casos de captación de los trabajadores de una empresa por otra. Tales criterios son los siguientes: 1.- inestabilidad económica de la empresa demandante cronológicamente coincidente con la incorporación de sus trabajadores a la empresa demandada; y 2.- carácter masivo de la contratación por ésta de los trabajadores de aquélla. Señalando, en lo que aquí interesa, en cuanto al elemento subjetivo o intencional del ilícito concurrencial tipificado en el artículo 14.2 de la Ley de Competencia Desleal que: 'la intención de crear severas dificultades a un competidor, poniéndole al borde de la extinción, situación de crisis económica o grave disminución de su operatividad, puede integrar una circunstancia analógica a la examinada con base en el último inciso del art. 14.2 de la Ley de Competencia Desleal '.

En el supuesto de autos, la salida de todos los trabajadores de la empresa se produce en la misma fecha, anunciando su marcha la totalidad de la plantilla de la delegación o almacén de la demandante en Madrid. No cabe duda de que los demandados tras decidir constituir una nueva empresa y tener la decidida voluntad de resolver su vínculo laboral con la demandante para dedicarse a la misma actividad, captaron para la nueva empresa al resto de la plantilla antes del día 12 de mayo de 2006 en que se lo comunicaron a la sociedad.

No resulta verosímil la versión ofrecida por los demandados de que los demás trabajadores decidieron unirse al nuevo proyecto ese mismo día 12 de mayo ante la decisión del empresario de cerrar la delegación de Madrid, y no lo es porque ello supondría renunciar a las indemnizaciones que conforme a la legislación laboral les correspondía ante el cierre de la empresa por la demandante, sin que, por ello, ofrezca credibilidad la testifical de don Humberto que fue uno de los trabajadores de la demandante captado por la codemandada y que mantiene vínculo laboral con la esta entidad.

Por el contrario, la lógica de las cosas lleva a la convicción de que constituida la nueva empresa por los demandados se lo comunicaron al resto de los trabajadores para que se incorporaran a la misma, comunicando todos ellos el mismo día su intención de abandonar la entidad demandante a pesar de que el día 12 de mayo de 2006 el administrador de la actora y su hijo intentaron convencer a dichos trabajadores de que permanecieran en la empresa, tras comunicar el día anterior don Simón su intención de marcharse de la empresa.

Sólo así tiene sentido la decisión posterior de la demandante de vender todas las existencias y demás elementos del almacén a la entidad codemandada cuando, poco antes, los socios de la entidad habían rechazado a finales de febrero de 2006 la proposición de compra que les había hecho llegar don Simón . Al comprobar que se marchaba todo el personal decidieron, porque así lo consideraron oportuno, cerrar el almacén y vender todo el material a la codemandada.

En consecuencia, debe imputarse a todos los demandados el ilícito concurrencial del artículo 14.2 de la Ley de Competencia Desleal en la medida en que indujeron al resto de los trabajadores de la entidad demandante a la terminación regular de su vínculo laboral con grave desestabilización de su actividad al afectar a la totalidad de la plantilla que trabajaba en Madrid, los propios demandados que habían constituido la sociedad y los demás trabajadores inducidos a resolver su contrato con la demandante, lo que, al menos, implica una grave disminución de la operatividad de la entidad actora que cualifica como desleal dicha conducta conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta.

En este particular debe estimarse el recurso de apelación y revocarse la sentencia apelada que rechazó la concurrencia del acto desleal que aquí se declara.

CUARTO.- Infracción de los artículos 6, 7, 11.2 o 12 por la remisión de una carta a los clientes de la demandante.

El contenido de la misiva enviada por la entidad codemandada a los clientes de la demandante se ha especificado en el apartado 12 del segundo de los fundamentos de estar resolución que aquí debe darse por reproducido.

Desde luego, y sin necesidad de extensas argumentaciones, debe rechazarse que dicha carta pueda integrar actos de competencia desleal de engaño (artículo 7) o de imitación (artículo 11) en tanto que lo que se reprocha a los demandados es que la citada carta era susceptible de generar confusión al no aparecer debidamente deslindada la actora y la codemandada con riesgo de generar algún tipo de asociación entre ambas empresas, así como de aprovecharse de la reputación comercial de la actora, cuestiones que, en su caso, se encuentran en la órbita de los actos de confusión (artículo 6) y de explotación de la reputación ajena (artículo 12).

Como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2011 : 'El artículo 7 de la Ley 3/1.991 responde a la importancia que, para la transparencia del mercado, tiene una información veraz sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características... de los productos o ventajas ofrecidas, así como al peligro de que, con una información engañosa sobre esos datos, quede falseada la libre competencia.

Por lo tanto, el acto desleal, que la norma describe como tipo abierto y de peligro, presupone la utilización o difusión de indicaciones inexactas, falsas o meramente incorrectas, así como la omisión de las verdaderas, cualquiera que sea la práctica, con tal que pueda inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, esto es, a los destinatarios directos o indirectos de la indicación, la omisión o la práctica, sobre aquellos extremos.'.

La parte demandante no reprocha a los demandados que mediante la carta analizada hayan difundido o utilizado indicaciones inexactas, falsas o meramente incorrectas relativas a la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos o ventajas realmente ofrecidas, por lo que no se comprende cómo pretende subsumir la demandante la conducta de los demandados en el ilícito analizado que fue correctamente rechazado por la sentencia apelada.

Como han precisado en multitud de sentencias el Tribunal Supremo, el criterio de distinción del ámbito de aplicación de los artículos 6 y 12, de un lado, y el artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal , de otro, se asienta en el objeto sobre el que recae la conducta. Así, en los dos primeros preceptos, el objeto sobre el que recae la conducta son las creaciones formales, esto es, los signos distintivos y las formas de presentación de los productos o servicios y, en el segundo, que es el aquí invocado, las creaciones materiales (técnicas, artísticas, estéticas y ornamentales), esto es, las prestaciones, los productos o servicios y las características propias de los mismos, en este sentido sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004 , 7 de julio de 2006 ; 30 de mayo , 12 de junio , 17 de julio y 10 de octubre de 2007 ; 5 de febrero y 15 de diciembre de 2008 ; 15 de enero , 10 y 25 de febrero 30 de junio y 7 de julio de 2009 ; 4 de marzo , 23 de julio y 1 de diciembre de 2010 ; 11 de febrero , 15 de febrero y 16 de noviembre de 2011 .

Basta lo ahora señalado para rechazar, sin más argumentación, el reproche desleal que se efectúa al contenido de la carta desde la perspectiva del artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal pues en nada afecta a la creaciones materiales, estos es, a las prestaciones, los productos o servicios y las características propias de los mismos.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2011 con cita de la de 20 de mayo de 2010 : 'El artículo 6 de la Ley 3/1.991 trata de evitar la perturbación que, en el funcionamiento competitivo del mercado, producen las ofertas no claramente diferenciadas. Y, al hacerlo, tutela el interés del consumidor, que, cuando recibe propuestas confundibles, ve limitada o eliminada su facultad de consciente decisión.

En definitiva, el tipo de conducta desleal que el artículo 6 describe responde a la necesidad de proteger la decisión del consumidor, ante el peligro de que sufra error sobre el establecimiento que visita, la empresa con la que se relaciona o los productos o servicios que son el posible objeto de sus contratos, como consecuencia de la apropiación, la aproximación o la imitación de los medios de identificación utilizados por otros participantes en el mercado'.

La carta de referencia va claramente encabezada bajo la denominación social de la entidad codemandada, dato que se reitera en el contenido del escrito y al pie de mismo, indicando la identidad de las personas que van a desarrollar la actividad. Se trata de la presentación de una nueva empresa, cuyos datos se reiteran hasta en tres ocasiones en el breve texto que se remite y, además, de forma muy destacada.

La continuación de la prestación de los servicios se predica no de la empresa demandante sino de las personas que se integran en la nueva empresa cuya identidad se destaca y en este sentido es contundente la prueba practicada a instancia de la parte demandada sobre el hecho de que don Simón y doña Marta eran conocidos en el sector antes de su contratación por la entidad demandante (documento nº 27 de la contestación a la demanda) y, especialmente, sobre el hecho de que los potenciales clientes de la actora y la codemandada eran conscientes de que no existía ninguna vinculación entre ambas empresas (documento nº 47 de la contestación a la demanda).

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2007 señala que: 'El riesgo de asociación, tanto en la perspectiva del mismo origen empresarial, como en el de vinculación económica entre empresas, no es una mera hipótesis, sino que requiere prueba. Los datos fácticos a que se refiere el motivo no lo revelan, y, es más, del contexto de los hechos probados claramente se deduce que la clientela, 'captada' una vez que dejó la empresa anterior, no desconocía que compraban productos de NICEPACK, y que esta entidad no tenía ninguna relación con Industrias Yelba (desde enero de 2004 absorbida por Jabones Barangé S.L.) y ello es suficiente para excluir el riesgo de confusión -asociación- en la perspectiva del art. 6º LCD .'.

Por lo demás, los conjuntos documentales antes reseñados (documentos nº 27 y 47 de la contestación a la demanda) han sido en gran parte ratificados por quienes los suscribieron -con la limitación cuantitativa impuesta por el juez de la primera instancia- sin que en el acto de la audiencia previa la parte demandante recurriera en reposición la admisión de la prueba propuesta con el objeto de que quienes habían suscrito los documentos aportados los ratificaran por escrito en lugar de ser llamados como testigos, por lo que ahora no puede denunciar la vulneración de los principios de inmediación, oralidad y contradicción por considerar que se ha transformado en prueba documental lo debió articularse como prueba testifical, al margen de que en la Ley de Enjuiciamiento Civil no resulta desconocida la práctica de la prueba testifical de personas jurídicas por medio de respuestas escritas (artículo 381 ), sin que en ningún momento la actora manifestara su intención de formular pregunta alguna tras ser admitida la prueba en los términos propuestos por la demandada.

En el supuesto de autos, aun cuando alguna de las menciones incluidas en la carta no son en absoluto afortunadas, especialmente aquella que alude a que 'Las condiciones de venta nuestros clientes serán mantenidas' o que se espera 'mantener nuestras buenas relaciones comerciales', en el contexto en que se realizan y ante las muy peculiares circunstancias que concurren, al hacerse tras el abandono de la demandante de su local en Madrid y la venta de todas sus existencias, precisamente, a la codemandada, consideramos que no integran el ilícito denunciado al haberse rechazado, en los términos ya indicados, el riesgo de confusión o asociación y porque de lo que se trataba con la misiva era de poner en conocimiento del sector la existencia de una nueva empresa de la que se destacaba su componente personal vinculando a esas personas -que eran conocidas en el sector- con la nueva empresa.

Lo hasta ahora expuesto también permite rechazar el ilícito de explotación de la reputación ajena tipificado en el artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal , sin que además la actora haya acreditado que gozara de prestigio, buena fama o reputación de la que pudieran aprovecharse los demandados.

Como precisan la sentencias del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2.010 y 11 de febrero de 2011 , el artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal 'protege el correcto funcionamiento del mercado concediendo amparo al competidor cuyo esfuerzo dio lugar a la adquisición de reputación por sus creaciones formales, ante el intento de otro de aprovecharse indebidamente de tal prestigio o buena fama. La conducta mediante la cual se genera el aprovechamiento puede tener cualquier contenido, de modo que basta con que produzca el efecto referido'.

QUINTO.- Infracción del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal

El artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal , en su redacción aplicable al supuesto de autos, señala que: 'Se reputa desleal todo comportamiento objetivamente contrario a la exigencias de la buen fe.'.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2010 , la cláusula general está prevista para la represión de la siempre cambiante fenomenología de la competencia desleal y se trata de un tipo abierto construido siguiendo el estándar de la buena fe, que permite calificar como desleales aquellas conductas no descritas en los demás preceptos de la Ley de Competencia Desleal, cuando, concurriendo los presupuestos sancionados en los artículos 1 a 4 de la misma, sean contrarios al modelo o estándar en que la buen fe consiste.

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2008 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre la interpretación y aplicación de la cláusula general en los siguientes términos: '1º. Que el precepto está reservado a comportamientos que merezcan la calificación de desleales no contemplados en los arts. 6 a 17 de la propia Ley (arts. 23 de mayo de 2.005; 24 de noviembre y 29 de diciembre de 2.006; 10 de octubre y 28 de noviembre de 2.007; 19 y 28 y 29 mayo de 2.008); 2º. Que no establece un principio abstracto objeto de desarrollo en los artículos siguientes ( SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ), sino un supuesto de ilicitud con sustantividad propia (SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ), que entraña una norma completa (S. 29 de diciembre de 2.006 ), por lo que no cabe su alegación si los actos se contemplan en otra norma ( SS. 7 de junio de 2.000 , 23 de junio y 28 de septiembre de 2.005 ). Su plena autonomía se manifiesta en que no puede valorarse en relación con los actos típicos de los arts. 6 a 17, pues no tiene carácter integrativo o complementario de los mismos ( SS. 20 de febrero y 4 de septiembre de 2.006 y 23 de noviembre de 2.007 ), de ahí que quepa rechazar de plano todo planteamiento que pretenda configurar el ilícito general como una versión de los tipos específicos modalizados por un comportamiento contrario a la buena fe objetiva ( SS. 22 de febrero y 11 de julio de 2.006 ; 19 y 29 de mayo y 8 de julio de 2.008 ); 3º. El precepto comprende los actos realizados en el mercado (trascendencia externa) con fines concurrenciales (idóneos para promover o asegurar la difusión de las prestaciones propias o de un tercero) que, no estando tipificado, suponga una deslealtad por ser objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe objetiva, la cual actúa como un estándar o patrón de comportamiento justo y honrado reconocido en el tráfico a las circunstancias concretas, es decir, conforme a los valores de la honradez, lealtad y justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena ( SS. 16 de junio de 2.000 ; 15 de junio de 2.001 ; 19 de febrero de 2.002 ; 14 de julio de 2.003 ; 21 de octubre de 2.005 ; 14 de marzo de 2.007 ). Se trata de conseguir que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia y no 'mediante la realización de comportamientos que supriman, restrinjan la estructura competitiva del mercado o la libre formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado' ( SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ); y, 4º. La infracción del art. 5 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta (S. 24 de noviembre de 2.006), sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda (S. 19 de mayo de 2.008)'.

En consecuencia, no cabe volver a enjuiciar a la luz del artículo 5 hechos cuya ilicitud hemos rechazado con fundamento en los demás ilícitos específicos imputados a los demandados quedando limitada la posible infracción de la cláusula general a la captación de clientela mediante actos de expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno.

El Tribunal Supremo en sentencia de 23 de mayo de 2007 tiene establecido que: «la mera captación de la clientela no es suficiente para determinar una aplicación de la cláusula general del art. 5º LCD . Señala la Sentencia de 3 de julio de 2008 , núm. 628, que 'la clientela supone para las empresas un importante valor económico, pero nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o por medios lícitos'. En el mismo sentido manifiesta la Sentencia de 8 de junio de 2009 , núm. 383, que, 'si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho de empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor. Y ello tiene pleno apoyo constitucional ( art. 35 y 38 CE ) en la libre iniciativa económica y libertad de empresa, que caracterizan el sistema de economía de mercado'. Sin embargo, el mecanismo por el que se atrae la clientela ajena ha de ser correcto, por medios que no distorsionen los buenos usos y prácticas del mercado (S. 8 de junio de 2009, núm. 383). La jurisprudencia resalta que la atracción o captación de la clientela ajena no ha de efectuarse de forma incorrecta o irregular, con alteración de la estructura competitiva o el normal funcionamiento del mercado ( SS. 24 de noviembre de 2006, 1169 ; 8 de octubre de 2007 , 1032).

Por lo general, la ilegalidad o ilicitud se ha apreciado cuando la captación se produjo con anterioridad a la extinción del vínculo laboral. En tal sentido cabe citar las Sentencias de 19 de abril de 2002, 348 ; 3 de julio de 2006, 705 ; 24 de noviembre de 2006 ; 3 de julio de 2008, 628 ; 8 de junio de 2009, 383 ; 16 de junio de 2009, 408 ; 1 de junio de 2010 , 256.»

En el supuesto de autos no cabe reprochar como desleal la captación de clientela porque ésta se produce una vez extinguido el vínculo contractual anterior ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2006 y 8 de junio de 2009 ); y ello es así porque, si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho del empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor, sin que se haya acreditado que mientras que los demandados mantenían la relación laboral con la demandante aquéllos se hayan dirigido o comunicado de algún modo a los clientes de la demandante que habían constituido o tenían intención de constituir una sociedad para dedicarse al mismo tipo de actividad o realizado cualquier tipo de oferta.

Por el contrario, la carta antes analizada no se remite a los posibles clientes hasta el 1 de junio de 2006, esto es, no sólo una vez que los demandados han quedado totalmente desvinculados de la demandante sino cuando ésta ha vendido a la codemandada todas sus existencias y cerrado el almacén que tenía en Madrid, lo que explica y justifica el rápido crecimiento de la codemandada. Ésta disponía del stock necesario para suministrar de inmediato los pedidos que formulasen los clientes, precisamente, porque la demandante se había desprendido de él, lo que, a su vez, la impedía atender de manera inmediata esos mismos pedidos.

SEXTO.- Indemnización de daños y perjuicios y enriquecimiento injusto

Declarada la deslealtad de la conducta de los demandados en aplicación del artículo 14.2 de la Ley de Competencia Desleal por la inducción a la terminación regular del contrato de los demás trabajadores que integraban la plantilla de la actora en Madrid, con la consiguiente desorganización de su actividad, debe analizarse la pretensión indemnizatoria.

Como indicamos en el primero de los fundamentos de derecho de esta resolución, la demandante ejercita contra las personas físicas codemandadas la acción de indemnización de daños y perjuicios y, subsidiariamente, la de enriquecimiento injusto y contra la mercantil codemandada, la de enriquecimiento injusto y, subsidiariamente, la de indemnización de daños y perjuicios, en reclamación de 1.411.334,04 euros, importe en que se valora el fondo de comercio consistente en la clientela perdida por la demandante como consecuencia de los actos de competencia desleal cometidos por los demandados y, subsidiariamente, del importe en que se valore dicho fondo de comercio en ejecución de sentencia.

El artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal , en su redacción aplicable al supuesto de autos por razones temporales, otorga al perjudicado por el acto de competencia desleal junto a la acción de indemnización de daños y perjuicios la de enriquecimiento injusto. Ahora bien, esta última sólo procede cuando el acto lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.

Lo expuesto justifica, sin necesidad de mayores razonamientos, el rechazo, en todo caso, de la acción de enriquecimiento injusto -ejercitada con carácter principal o subsidiario, según los casos- en tanto que la actora no goza de una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva ni ninguna otra de análogo contenido económico, es más, ni siquiera la ha invocado.

Circunscrita ya la pretensión de resarcimiento a la indemnización de los daños y perjuicios, el tribunal no duda de que la conducta de los demandados ha causado daños y perjuicios a la parte actora en la medida en que la salida de los demandados junto con la inducción a los demás trabajadores a la resolución de su contrato colocó a la demandante en una muy difícil situación desde el punto de vista organizativo al verse privada de la totalidad de la plantilla del almacén.

Ahora bien, lo que no puede pretender la parte demandante es que los daños y perjuicios se identifiquen con el valor del fondo de comercio -y, concretamente, con el de la totalidad de su clientela- cuantificado por la actora en la suma 1.411.334,04 euros y menos con el que se determine en ejecución de sentencia, sin ofrecer en este caso las bases conforme a las que debiera calcularse, con infracción del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Aquí hemos afirmado la deslealtad de la conducta de los demandados pero no se ha acreditado que el cierre de la entidad demandante obedezca a esa conducta desleal. También se admite la simultánea salida de los demandados junto con el acto desleal que se les reprocha: la inducción a la terminación regular del contrato del resto de la plantilla, necesariamente implicaba una grave distorsión del funcionamiento de la empresa que es lo que califica al acto como desleal, pero no debe olvidarse que la inducción recae sobre dos mozos de almacén, un chófer repartidor y el jefe de almacén, sin que la actora haya acreditado que intentara reponer su estructura en la delegación de Madrid que afectaba, en lo que determina la deslealtad del acto, a las categorías inferiores y más fácilmente sustituibles.

La actora, vista la salida de los trabajadores de la empresa el día 12 de mayo de 2006 (viernes), sin intentar restañar su estructura, decide ya el día 15 (lunes), como muy tarde -fecha en la que comunica a una de las entidades bancarias la cancelación de las garantías prestadas a los proveedores (documento unido a los folios 143 y ss)-, cerrar la delegación de Madrid y vender todo el almacén a la propia entidad codemandada, colocándose así voluntariamente en una situación de desventaja competitiva frente a la codemandada.

Es más, la demandante a pesar de cerrar su único almacén y de vender la totalidad de las existencias a la codemandada, deshaciéndose incluso de los medios de transporte, mantuvo su actividad hasta finales del año 2006 desde la sede en la que radicaba la dirección administrativa en Zaragoza, logrando realizar ventas por importe de más de 200.000 euros, por lo que tampoco se aprecia que la actora no pudiera mantener abierto su almacén en Madrid, asumiendo provisionalmente su dirección, por ejemplo, el entonces administrador de la sociedad o su hijo, gerente de la sociedad, contratando al personal adecuado para el desarrollo de su negocio sin vender todas las existencias a la codemandada, dificultando el desarrollo de su propia actividad a la vez que favorecía, precisamente, al competidor que había sido desleal que inmediatamente pudo hacer frente a los pedidos que se le hicieron con las existencias adquiridas a la demandante.

Lo que no puede pretender la actora ante el acto de competencia desleal es, primero vender todo el almacén a quien ha cometido el acto que se reputa desleal, cerrar el establecimiento desde el que esencialmente desarrollaba su actividad comercial, cobrar el precio fijado por la venta y, luego, tras percibir el precio pactado, reclamar la cantidad que estima adecuada por el fondo del comercio al imputar a los demandados el cierre del negocio sin intentar siquiera conservar a su clientela, manteniendo abierto el almacén e intentando, al menos, sustituir a los empleados que se marcharon a la nueva sociedad.

No se aprecia el necesario nexo causal entre el acto de competencia desleal que aquí declaramos y el cierre de la empresa por la parte actora, lo que priva de fundamento a la indemnización de daños y perjuicios en los términos en que ha sido solicitada por la parte actora.

SÉPTIMO.- En materia de costas, la estimación parcial del recurso de apelación con estimación parcial de la demanda, determina que no proceda efectuar condena en costas en ninguna de las instancias, todo ello de conformidad con los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Fuencisla Martínez Mínguez en nombre y representación de la entidad 'ARGINOX, S.L.' contra la sentencia dictada el 16 de marzo de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid , en el procedimiento núm. 1231/2007 del que este rollo dimana.

2.- Revocar dicha resolución y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda formulada por la entidad 'ARGINOX, S.L.' contra la mercantil 'MATERIALES INOXIDABLES, S.L.', DON Simón , DON Alejo y DOÑA Marta , representados por el procurador don José Ángel Donaire Gómez y, en consecuencia, declaramos la comisión por los demandados de un acto de competencia desleal del artículo 14.2 de la Ley de Competencia Desleal , desestimando en lo demás la demanda, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales.

3.- No se efectúa expresa imposición de las costas originadas con el recurso de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.