Sentencia Civil Nº 401/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 5787/2011 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: INCIDENTE (RE)

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 5787/2011

JUICIO Nº 1243/2008

FALLO: CONFIRMATORIA

S E N T E N C I A Nº 401

PRESIDENTE ILMO. SR:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES:

D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a once de octubre de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2011 recaída en los autos número 1243/2008 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SEVILLA promovidos por la entidad DIRU DIEGO RUIZ SLrepresentada por el Procurador D.IGNACIO JOSE PEREZ DE LOS SANTOScontra la entidad REALZUR 2001 SLrepresentado por el Procurador D. EDUARDO CAPOTE GIL, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue:'Que desestimando la oposición articulada por la entidad Realzur 2001 S.L., representada por el procurador Eduardo Capote Gil, frente a la demanda de juicio cambiario deducida en su contra, por Diru Diego Ruiz S.L, representada por el procurador Ignacio Pérez de los Santos, se despacha ejecución contra la citada demandada por la cantidad de 124.038,52 euros de principal, más 37.211,55 euros para intereses, que serán los devengados por las sumas por las que fueron librados los pagarés que han dado base a la demanda de juicio cambiario desde sus fechas de vencimiento calculados al tipo de interés legal incrementado en dos puntos, y más costas, que son de cargo de la entidad Realsur S.L., en aplicación de lo dispuesto en el artículo 821.2.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ejecución que se sustanciará conforme a lo previsto para la ejecución de las resoluciones judiciales o arbitrales. '.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la entidad REALZUR 2001 SLque fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formuló demanda de juicio cambiario con fundamento en la existencia de dos pagarés cuyo firmante era la entidad demandada, siendo la actora legítima tenedora de los mismos. La entidad demanda presentó demanda de oposición en la que alegaba en primer lugar incumplimiento del contrato de ejecución de obra que había dado lugar a la emisión de los títulos y la extinción del crédito cambiario por compensación. En la sentencia dictada se desestimó la demanda de oposición y se mandó despachar ejecución contra la demandada.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso por la parte demandada, insistiendo en las vicisitudes del contrato de obra que es la causa de emisión de los títulos y en el incumplimiento imputable a la actora, que califica tanto de total como de defectuoso y oponiendo nuevamente compensación.

SEGUNDO.- En primer lugar, sobre la pretendida incongruencia de la sentencia objeto de recurso porque, a juicio de la recurrente, no resuelve sobre la excepción de compensación, de la lectura de la misma resulta que sí se ha resuelto sobre la excepción. La compensación que pretende la recurrente es por aplicación de la cláusula penal por retraso en la entrega que se había pactado en el contrato de obra, de la que resultaría un crédito a su favor por importe de 592.990,24 euros. En la sentencia dictada se dice que no es posible la estimación de la oposición de crédito compensable porque esa cantidad se está reclamando en un juicio ordinario que se sigue entre las partes y que es preciso un pronunciamiento judicial previo para la determinación de la existencia de dicho crédito. Por lo tanto, no existe infracción del art 218 de la LEC .

TERCERO.- Sobre la alegación de excepciones derivadas del contrato causal subyacente, el Tribunal Supremo Sala 1ª, S 23-1- 2012, nº 21/2012, rec. 1895/2008 , ha establecido:

'El problema jurídico planteado ya fue afrontado en sede de principios y en buena medida por las Sentencias de esta Sala de 23 de diciembre de 2010 y 18 de enero de 2011 , números 892 y 894 de 2010 , pero, de cualquier manera, en el caso el tema no resulta relevante para la decisión puesto que, dados los términos fácticos en que quedó configurado el conflicto, los que resultan vinculantes para este Tribunal, y sin perder de vista, además, el resultado del juicio ordinario sobre las consecuencias del contrato de ejecución de obra y de su resolución (con efecto de prejudicialidad positiva), cualquiera que fuere el criterio que se adoptase sobre el problema a que se refiere el motivo resultaría estéril al no influir en el resultado del proceso, y todo ello sin perjuicio de resaltar que en modo alguno cabe debatir en el proceso cambiario toda suerte de vicisitudes del contrato de ejecución de obra introduciendo una complejidad y una extensión que exceden de su ámbito especial.'

Lo que resulta fundamental a los efectos del juicio cambiario es la existencia de un juicio ordinario que se ha iniciado a instancia de la propia demandada y en el que ésta ha solicitado, según consta en el demanda de oposición: '.....se dicte sentencia en la que se acuerde:

1) Que la resolución del contrato de obra que unía a ambas partes y que vino provocada por los incumplimientos de la demandada es improcedente y plenamente válida, surtiendo efectos desde la notificación de la rescisión unilateral y obligando a la demandada a desalojar la obra y ponerla a disposición de la actora.

2) Que procede la aplicación de la pena contractualmente prevista por retraso en la entrega y que esta se cuantifica en 592.990,24 euros.

3) Que una vez compensada dicha cantidad con el importe de la liquidación final ( por importe de 27.135,11euros y según detalle del hecho 10) y los pagarés emitidos y no atendidos (por importe de 206.084,70 euros que se detallan en el fundamento XI) la demandada debe abonar a mi mandante la cantidad de trescientos cincuenta y nueve mil setecientos setenta euros con cuarenta y tres céntimos (son 359.770,43 euros).

4) La obligación de la demandada de entregar los boletines de enganche de electricidad y fontanería, relación de proveedores con dirección y teléfonos, relación de subcontratista con acta de adhesión al plan de seguridad y salud, certificado de estar al día de sus obligaciones con la Seguridad Social y la Agencia Tributaria así como con proveedores y subcontratas, llaves de las viviendas y, en definitiva, toda la documentación relativa a las viviendas en construcción y sus instalaciones.'

Asimismo, como medida cautelar se ha pedido la entrega de las obras y de toda la documentación necesaria para su terminación y entrega.

De manera que, por propia decisión de la demandada, la relación contractual completa y todos los incumplimientos que denuncia en la demanda de ejecución están siendo objeto de examen en un juicio plenario, a cuya decisión habrá de estarse no sólo en cuanto a la apreciación de la existencia de retraso para aplicación o no de la cláusula penal pactada, sino también en cuanto a la existencia de todos los incumplimientos que se denuncian, así, la falta de entrega y la existencia o no de causa justificada para la misma, la identidad de la obra proyectada con la ejecutada, y en suma, el cumplimiento de todas las obligaciones asumidas por la contratista. En otro caso podrían producirse decisiones contradictorias, debiendo primar lo resuelto en el plenario, por el carácter prejudicial del mismo, como se establece en la STS citada.

En conclusión, resultando de la prueba practicada, que, el testigo D Pedro Enrique , arquitecto técnico, afirmó que la obra estaba terminada en aproximadamente un 97 % y que la parte demandada ha reconocido la existencia, certeza y liquidez de la deuda representada en los pagarés cuyo abono se reclama, procede por aplicación del art 96 de la Ley Cambiaria , tratándose de promesas incondicionadas de pago, mantener el pronunciamiento condenatorio de la sentencia recaída en primera instancia, desestimando así el recurso formulado.

CUARTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'REALZUR 2001 SL' contra la sentencia dictada el 1 de febrero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sevilla, en el juicio cambiario nº 1243/08 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 5787 11 y 4050 0000 04 5787 11, respectivamente.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Sevilla, a 17 de octubre de 2012

La anterior sentencia fue leída y publicada por la Iltma. Sra. Magistrada, Ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial y en mi presencia, quedando registrada en el Libro de Sentencias con el número 401. Certifico.