Sentencia Civil Nº 401/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 321/2013 de 21 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00401/2013

Rollo núm.:321/13

S E N T E N C I A Nº 401

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Catalina Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a veintiuno de noviembre de dos mil trece.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Manacor, bajo el número 219/12 , Rollo de Sala número 321/13,entre partes, de una como actor-apelante, don Onesimo , representado en esta alzada por el procurador de los tribunales don Juan Cerdá Bestard, dirigida por el letrado don José Ferriol Bordoy y, de otra, como demandada-apelada, la entidad Feim Casa Teva 32 S.L., representada por el procurador de los tribunales don Bartolomé Querglas Mesquida, dirigida por el letrado don Francesc Mas Ferradal.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Manacor, se dictó sentencia en fecha 27 de febrero de 2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: '1.- Se desestima la demanda interpuesta por don Onesimo contra la entidad Feim Casa Teva 32 S.L.. 2.- Se absuelve a la demandada de las peticiones realizadas en su contra. 3.- Se imponen a la parte actora las costas causadas en esta instancia'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 14 de noviembre de 2013.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-En el presente proceso el actor alega haber recibido de la demandada el encargo de vender siete chalets adosados en Campos y que tras haber mostrado uno de dichos inmuebles a don Carlos Manuel , éste lo adquirió sin que la mediadora demandante cobrase la correspondiente comisión el abono de cuyo importe por la entidad vendedora constituye el objeto de la reclamación del agente de la propiedad inmobiliaria demandante.

A esta pretensión opuso la demandada su falta de legitimación pasiva negando haber concertado con el actor contrato de mediación alguno; que en ningún caso el encargo se habría dado en exclusiva; que el Sr. Carlos Manuel visitó el chalet acompañado por don Pedro Antonio , pero sin que se negociase ni precio ni ningún otra circunstancia que pudiera haber permitido llegar a la conclusión de que se concertó la compraventa; y que la actora no realizó actuación alguna que condujese eficazmente a la venta de la vivienda al Sr. Carlos Manuel , como lo demostraría el hecho de que la compraventa finalmente se realizó en condiciones distintas de las ofertadas por el actor.

La sentencia de primera instancia estima la excepción de falta de legitimación pasiva por entender no acreditado que el actor concertase con la demandada contrato de mediación ya que solo habría tratado con don Pedro Antonio , socio de Feim Casa Teva 32 S.L., pero sin facultad de administración o representación de la entidad, por lo que rechaza la demanda.

Dicha resolución constituye el objeto de la presente apelación al haber sido recurrida por la parte actora cuya dirección letrada, en el escrito de interposición del recurso, aduce como motivos en los que funda éste, en síntesis, los siguientes:

a) Junto a la demanda y como documento número 2 se aportó un correo electrónico en el que aparecen como remitentes 'Hnos Campi', lo que puede hacer referencia tanto a don Pedro Antonio como a don Candido , éste último legal representante de la demandada.

b) En su interrogatorio don Candido se refirió a una primera visita del Sr. Carlos Manuel que habría sido realizada por el actor.

c) Tanto don Eusebio como don Genaro (administrador de la entidad Cases de Porreres S.L., entidad socia de la demandada) tuvieron cabal conocimiento de la reclamación del actor dado que les remitió una carta certificada (documento 12 de la demanda) que contestaron por burofax (documento 13 de la demanda).

d) Resulta de aplicación la doctrina del factor notorio, en virtud de la cual la entidad demandada se halla pasivamente legitimada de forma plena en el presente proceso.

e) El actor contribuyó eficazmente a la venta del adosado.

d) A falta de pacto en contrario es el vendedor quien ha de abonar la comisión del 5% según las bases orientativas publicadas en el BOCAIB de 5 de marzo de 1998, sin que proceda la moderación.

e) Subsidiariamente no ha de hacerse pronunciamiento de costas en primera instancia al concurrir en el supuesto enjuiciado serias dudas de hecho y de derecho.

SEGUNDO.-La doctrina y la figura del factor notorio, recogida en el artículo 286 del Código de Comercio , produce la consecuencia de protección de extraños en caso de poder tácitamente otorgado que vincula al principal pese a que el factor haya omitido al contratar que actuaba en nombre del dominus negotii cuando 'notoriamente' pertenece el auxiliar al establecimiento y se trata de materia propia de su giro o tráfico.

Al denominado 'factor notorio' se le reputa dotado de un poder general, pero estrictamente referido en el aspecto objetivo a las operaciones relativas al giro o tráfico del establecimiento, que es donde opera la defensa de los terceros de buena fe ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1960 , 19 de junio de 1981 , 5 de abril de 1982 y 25 de abril de 1986 , entre otras muchas).

El artículo 286 del Código de Comercio es expresión del principio de protección de la apariencia jurídica y exige para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos, cada uno de los cuales debe ser apreciarse en la actuación del factor notorio:

a) La apariencia de pertenencia del factor a un determinado establecimiento del comerciante investido de un poder general tácito y la realización por éste de actos y negocios comprendidos dentro del giro o tráfico del establecimiento. Así, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2005 , que: 'los contratos celebrados por el representante notorio de una sociedad ... recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico de la misma, aún cuando el representante no lo haya expresado así en el contrato e incluso aunque se alegue abuso de confianza, trasgresión de facultades, o apropiación por el representante de los efectos objeto del contrato'.

b) La apariencia de representación ha de ser imputable a quien deba responder legalmente de él, el propietario de la empresa, por haber situado al factor como titular aparente de las relaciones jurídicas con terceros.

c) El tercero que ha contratado ha de serlo de buena fe, es decir, tiene que haber actuado confiado en la apariencia de pertenencia del factor a establecimiento conocido y en la existencia de sus facultades representativas.

d) El tercero que haya confiado en la situación de apariencia del factor deba haber realizado un acto oneroso de disposición que no es otro que el otorgamiento del contrato celebrado con el factor.

TERCERO.-En el caso de autos concurren datos suficientes para entender que el demandante don Onesimo concertó con don Pedro Antonio un contrato de corretaje confiado en la apariencia de que dicha persona física actuaba como representante de Feim Casa Teva 32 S.L. y, por tanto, resulta de plena aplicación la doctrina del factor notorio. Así:

a) Con el número 2 se acompañó a la demanda un correo electrónico, reconocido por el legal representante de la demandada al ser interrogado, dirigido a don Onesimo , en el que se identifica como remitente a 'hnoscampi', denominación que coincide con la primera parte de la dirección de procedencia del e-mail. A dicho correo electrónico se adjunta documentación relativa a los adosados de autos. En dicho contexto es lógico pensar que el destinatario de la comunicación, el actor Sr. Onesimo , pudiera pensar con fundamento suficiente que el encargo podía proceder de cualquiera de los Srs. Pedro Antonio , y que tanto uno como otro actuaba como representante de la entidad de la que don Candido era administrador.

b) La actuación de don Pedro Antonio se produjo dentro del giro o tráfico propio de la empresa Feim Casa Teva 32 S.L., dedicada a la promoción inmobiliaria.

c) La actuación de buena fe por parte de don Onesimo se deriva de lo que se expone en anteriores apartados y, en cualquier caso, su buena fe no ha sido puesta en duda por la demandada.

d) El actor, Sr. Onesimo , confiado en que don Pedro Antonio actuaba en representación de la entidad de la que su hermano don Candido era administrador, llevó a cabo un acto de disposición oneroso, cual es la celebración del contrato de corretaje, al que siguieron actos de ejecución del mismo, reconocidos por la demanda, cuales fueron el anuncio del chalet en la página web de la agencia inmobiliaria, y la visita girada al inmueble por el Sr. Carlos Manuel acompañado por el actor Sr. Onesimo , además de por don Pedro Antonio .

CUARTO.-El contrato de mediación inmobiliaria es atípico, pero dotado de propio contenido sustantivo, generándose al amparo de la libertad de contratación que autorizan los artículos 1091 y 1255 CC , y si bien mantiene aproximaciones al mandato, corretaje, arrendamiento de servicios y contrato laboral predomina en el mismo la función de gestión mediadora, por lo que reviste la naturaleza de pacto de encargo, al interesar al agente, en su condición de intermediario, para que por sus relaciones con el mercado inmobiliario oferte a la venta determinados bienes, aportándose los datos de los mismos y un precio inicial, que suele ser indicativo; el agente, salvo apoderamiento y representación expresa, no interviene directamente en la conclusión de la compraventa final, aunque esté autorizado a recibir cantidades a cuenta, si bien coadyuva eficazmente a la misma y su propia función es predominantemente pregestoria, al hacer posible contratar, cesando una vez que pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar el futuro convenio final ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1965 , 3 de marzo de 1967 , 1 de marzo de 1988 , 6 de octubre de 1990 y 21 de mayo de 1992 ).

También ha señalado el Tribunal Supremo que 'los honorarios de los Agentes se devengan, salvo pacto expreso, que contemple otra modalidad, si su actividad resulta eficaz, al celebrarse y tener positiva realidad jurídica el contrato o negocio objeto de la mediación, como consecuencia de la actividad desplegada por el Agente mediador, que no se obliga por ello a responder del buen fin de la operación, lo que requeriría un pacto especial de garantía, como prevé el artículo 272 del Código de Comercio para la comisión' ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1992 ); que la retribución del mediador se devenga en el momento de la perfección del contrato y no es necesaria su consumación ( sentencia del Alto Tribunal de 30 de marzo de 2007 ); y que el mutuo disenso como causa de extinción de la obligación entre comprador y vendedor no afecta a las relaciones entre éste y el corredor ( sentencia de 10 de octubre de 2007 ).

Dicho contrato nace a la vida jurídica por la actividad eficiente y acreditada del agente mediador, y, en consecuencia, los derechos de éste al cobro de las remuneraciones convenidas, los adquiere desde el momento en que se perfecciona la compraventa encargada, que lleva consigo la actividad previa de oferta y búsqueda de adquirentes y puesta en contacto con el vendedor, concertando ambos el negocio, que efectivamente llevan a cabo, ya que desde este momento el mediador ha cumplido y agotado su actividad, intermediaria, que es precisamente la de mediar y no la de vender, salvo que concurra pacto expreso en este sentido o cuando se conviene que sólo se podrían cobrar honorarios cuando la venta se hallare totalmente consumada ( SSTS de 22 de diciembre de 1992 , 4 de julio 1994 , 4 de noviembre y 5 febrero 1996)'. Finalmente , la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2004 recoge la doctrina con arreglo a la cual 'cuando el principal y el tercero en un principio no contraten, para no pagar al corredor, y posteriormente llegan a un acuerdo, si así pudiera probarlo el corredor, le correspondería su retribución'.

La parte demandada, en su escrito de contestación, admite la realización por parte del actor de actos de ejecución de lo pactado, cuales son la visita del Sr. Carlos Manuel al chalet de la demandada, acompañado por el actor y por don Pedro Antonio ; o el anuncio de la venta en la página web de la agencia inmobiliaria que produjo el efecto que consta en el documento número 7 de la demanda consistente en una solicitud de información sobre la casa procedente del Sr. Carlos Manuel .

Si a ello añadimos que la venta se llevó a cabo y que se otorgó escritura pública a favor del Sr. Carlos Manuel no cabe otra conclusión sino la de que nació el derecho del mediador a percibir la comisión.

QUINTO.-Para cuantificar su reclamación la parte actora aporta las Bases Orientativas aprobadas por el Colegio Oficial de los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Baleares publicadas en el BOCAIB nº 30 de 5 de marzo de 1998, con arreglo a las cuales ha de aplicarse un porcentaje del 5% sobre el precio de la compraventa. Considerando que este fue el escriturado, esto es, 175.000 €, resulta la cantidad de 8.750 € que es la que es objeto de reclamación en el presente litigio.

La parte demandada se opone a esta cuantificación aduciendo que la base segunda de las referidas bases orientativas excluye el cálculo efectuado por el actor. Pero lo que dicha norma establece es que no habrá derecho a la percepción de los honorarios si la operación se realiza sin la intervención del agente lo que, como más arriba se ha expuesto, no es el caso de autos.

Por cuanto antecede procede revocar la sentencia de primera instancia y dictar, en su lugar, otra íntegramente estimatoria de la demanda.

SEXTO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no procederá hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales don Juan Francisco Cerdá Bestard, en nombre y representación de don Onesimo , contra la sentencia dictada el 27 de febrero del año en curso por el la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Manacor, en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se revoca y deja sin efecto dicha resolución, y en su lugar:

Se estima la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales don Juan Francisco Cerdá Bestard, en nombre y representación de don Onesimo contra Feim Casa Teva 32 S.L. a quien se condena a abonar al actor la suma de 8.750 € con los intereses legales desde la interposición de la demanda, y al pago de las costas de la primera instancia.

No se hace pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, con devolución al apelante del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.