Sentencia Civil Nº 401/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 985/2012 de 13 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 985/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 GRANOLLERS (ANT.CI-1)

JUICIO VERBAL Nº 305/2012

S E N T E N C I A núm. 401/2013

Que dicta la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la Sección Dieicisete de la Audiencia Provincial de Barcelona, Dña Maria Sanahuja Buenaventura.

En la ciudad de Barcelona, a trece de septiembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 305/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Granollers (ant.CI-1), a instancia de ZARDOYA OTIS, S.A. quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 , NUM000 DE GRANOLLERS, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de ZARDOYA OTIS, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 13 de julio de 2012, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: PRIMERO.- Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de reclamación de cantidad presentada por el Procurador/a Sr/Sra. Molina Gaya en nombre y representación de ZARDOYA OTIS, S.A. y, en consecuencia, absolver al demandado, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 DE GRANOLLERS, respecto de todos los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda.

SEGUNDO.- Se condena expresamente a la parte demandante al abono de la totalidad de las costas devengadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de ZARDOYA OTIS, S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para resolver el recurso a cuyo fin pasaron los autos a la magistrada ponente.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.- ZARDOYA OTIS, S.A. interpuso demanda frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 DE GRANOLLERS, en reclamación de 5384,61 €, como indemnización pactada de daños y perjuicios. Exponía que, con fecha de vigencia 1-10-1997, las partes suscribieron un contrato para prestar el servicio de mantenimiento de ascensor, por un periodo de 10 años con prórrogas automáticas, de no mediar previa denuncia antes de su vencimiento, lo que ocurrió el 1-10-2007 en que se renueva por otros 10 años, hasta el 1-10-2017. Que a mediados de octubre de 2011 la actora recibió comunicación de la demandada en la que da por resuelto unilateralmente el contrato, sin indicar ningún tipo de imputación, lo que le origina un perjuicio que cuantifica, conforme a lo pactado, en 6.152,86 € (igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde el momento de la resolución unilateral, hasta su fecha de vencimiento, tomando como base el importe del último recibo devengado correspondiente al período en que se produzca la resolución, conforme a la Clausula 19), aunque reclama la cantidad fijada en el informe pericial. Afirma que ha cumplido sus obligaciones contractuales, y que al ser un contrato que exige una constante sustitución de las piezas garantizadas, se produce un injusto beneficio para la demandada.

La demandada se opuso por considerar abusivas las cláusulas relativas a la duración y prórroga del contrato, así como la cláusula penal. Subsidiariamente, solicita que se modere el importe de la cláusula penal por estimarla demasiado gravosa.

La sentencia de instancia desestima la demanda, razonando en síntesis:

'...en relación a la duración pactada para el mismo, teniendo en cuenta tanto la naturaleza del servicio, esto es, el mantenimiento de los ascensores de la Comunidad, lo que presenta cierto grado de complejidad y sofisticación tecnológica, la naturaleza del contrato suscrito calificable como de tracto sucesivo, no cabe apreciar que la cláusula relativa a la duración del inicial del contrato sea abusiva, máxime cuando; no solo se contrató con una empresa que no presta sus servicios en régimen de monopolio, eligiendo una de las diversas modalidades contractuales que le fueron ofrecidas; sino que transcurrida su duración inicial no se hizo uso de la facultad de denuncia por la arrendataria de los servicios, dejándose transcurrir casi cinco años más de vigencia del contrato. (...)

Tampoco, por tanto, resulta abusivo el hecho de que la denuncia de la prórroga deba efectuarse con 90 días de antelación. En este sentido se pronuncia asimismo, para idéntico tipo de contrato y plazo de preaviso, entre otras muchas, la SAP de Barcelona de 10 de diciembre de 2009 (sección 16 ª) o la de 16 de febrero de 2011 (sección 4ª).

No obstante todo lo anterior, no puede afirmarse lo mismo de la cláusula penal contenida en la condición general séptima del contrato, en primer lugar, porque no se trata de una cláusula recíproca que prevea idéntica sanción para la empresa prestadora del servicio en caso de resolución. Efectivamente, con claro encaje en lo dispuesto por el artículo 10 bis antes transcrito, la estipulación octava de las condiciones generales del contrato, al que en abonado no podía sino adherirse o no, sin posibilidad alguna de negociación, solo prevé penalización para consumidor, en ningún caso para el caso de una resolución de la empresa, lo que supone '...en contra de las exigencias de la buena fe..., en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

En segundo lugar, y a mayor abundamiento, debe considerarse abusiva la cantidad contemplada como penalización, esto es, 50% de las cantidades que faltasen por devengarse hasta la extinción de los diez años de la prórroga en vigor, lo cual, a todas luces supondría, y precisamente por ser una cláusula establecida únicamente para sancionar la conducta del consumidor -nunca a la empresa predisponente, que podría resolver el contrato en cualquier momento sin sanción cuantificada alguna -, un enriquecimiento injusto para la empresa consistente en el cobro cantidades que no constituirían contraprestación por servicio alguno.

Con base en lo apuntado, procede la declarar que la condición general séptima del contrato que nos ocupa es abusiva.

TERCERO.- A continuación procede determinar los efectos que, sobre el contrato y la resolución unilateral del demadado, deban derivarse de la declaración de abusividad. En este sentido, el apartado segundo del artículo 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 establece que 'Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil . A estos efectos el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato'. (...)

...el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor. (...)

Partiendo de la oposición de la normativa nacional a la Directiva comunitaria 93/13; y dados los efectos de primacía y prevalencia que, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de marzo de 1978 (caso Simmenthal ), obligan al juez nacional a inaplicar aquella normativa interna que, aunque tenga rango de ley, contradiga el derecho comunitario; procede la inaplicación del citado artículo 10bis de la Ley de General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y, sin actividad integradora alguna, inaplicar la clásula penal declarada abusiva.

Los efectos de esta inaplicación; dado que el suplico de la demanda solo solicita la condena a pasar por lo establecido en una cláusula contractual que, por abusiva, se tiene por no puesta; implican, ineludiblemente, a la desestimación íntegra de la demanda.'

SEGUNDO.- La representación de ZARDOYA OTIS, S.A. expone en su recurso que la sentencia tiene por abusiva y nula una cláusula contractual de manera apriorística sin entrar a dilucidar el fondo de tal declaración ni las circunstancias que la condicionaron.

Y así detalla que, en primer término, el alegato adverso se compadece mal con la doctrina de los actos propios, pues el contrato ha sido pacíficamente observado por las partes desde 1997, sin denuncia ni queja de la actora. En segundo lugar también considera que la declaración de nulidad se compadece mal con la explícita positiva valoración que realiza del resto del contenido contractual en base a la libertad de las partes para suscribir el convenio. Y en tercer lugar considera la recurrente que la sentencia omite toda referencia a la jurisprudencia existente sobre condiciones generales de la contratación ( STS 20-11-96 ).

Considera que el juzgador a quo yerra en su análisis jurídico y sobre todo probatorio, pues la única razón de la baja lo fue la concurrencia de una oferta alternativa más barata, y no tiene en cuenta que para considerar una clausula contractual abusiva no basta que no se haya podido influir sobre su contenido sino que es exigible que el consumidor no haya podido eludir su aplicación (art. 10.2 Ley de 1984), lo que no ocurre en este caso. Insiste en que es grave para la actora recurrente que, una vez producida su previsión de inversión y confiado en la garantía que el contrato le otorga, el cliente, transgrediendo los pactos, pretenda resolverlos privando a la actora de la posibilidad de amortizarla y propiciando que cualquier competidor, a la vista del idóneo estado del aparato elevador después de los trabajos de ZARDOYA OTIS, S.A., pueda ofertar un mínimo precio de conservación en la seguridad de que sus gastos van a ser inexistentes produciéndose un injusto beneficio en la demandada a costa de las economías de inversión de la actora, pues la normativa administrativa así lo exige. Y afirma que por lo anterior es por lo que adquieren virtualidad los pactos de resarcimiento de daños y perjuicios, habiendo acreditado con la pericial acompañada a la demanda que el daño patrimonial efectivamente causado es superior a la cifra pactada. Y entiende que se ha conculcado el art. 1256 CC .

TERCERO.- Es mayoritaria la doctrina en esta Audiencia Provincial, y unánime en esta sección, que cláusulas, como la establecida como número 10 del contrato que nos ocupa, son nulas por abusivas.

Así, en Sentencia AP Barcelona, sección 17, de 13 de Marzo del 2013 (ponente PAULINO RICO RAJO), se dice:

'Por el contrario, en lo que aquí importa, si contempla como cláusula abusiva, en la Disposición Adicional Primera 1.3º 'la vinculación incondicional del consumidor al contrato aún cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones, o la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones', sin que tampoco pueda considerarse incluida en dicha previsión legal la duración del contrato ya que la demandada, consumidora, no viene vinculada incondicionalmente al contrato aún cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones, pues no se estipula así en la duración del contrato y, en todo caso, le asiste el derecho a la resolución del mismo conforme a lo dispuesto con carácter general para todo tipo de obligaciones sinalagmáticas en el artículo 1.124 del Código Civil , pues el incumplimiento de sus obligaciones por el profesional faculta al consumidor cumplidor de las suyas a la resolución del contrato.'

También en Sentencia AP BCN, sección 17, del 11 de Marzo del 2013 (Ponente: MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ) se indica en relación a un contrato de idénticas características al que nos ocupa:

'Pues bien, a la vista de esta estipulación, entiendo que cabe concluir que, en el supuesto de autos, nos encontramos en presencia de un contrato de adhesión que no pierde esta condición por el hecho de que las partes hayan podido negociar ciertos aspectos del mismo, contrato que aparece predispuesto por la empresa prestadora de los servicios de mantenimiento de ascensores (...)

Desde esta perspectiva entiendo (...) que, teniendo en cuenta la dilatada duración del contrato prevista, que limita cualquier ulterior negociación de la demandada con un tercera empresa que pudiera mejorar las condiciones económicas del servicio de mantenimiento, la desproporcionada penalización que se asocia a su resolución unilateral antes del plazo del vencimiento, y el hecho que de no se establezca un pacto similar en beneficio de la demandada, dichas previsiones configuran una relación contractual que comporta un claro desequilibrio en perjuicio de la demandada, quien, como destinataria final del servicio, tiene el estatuto jurídico de consumidora.

Por ello, considero que dichas cláusulas deben reputarse abusivas y, por tanto, en virtud de lo establecido en el artículo 10 de la Ley 26/1984 de 19 julio General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, aplicable al supuesto de autos por razones de vigencia temporal, han de ser declaradas nulas de pleno derecho (en el mismo sentido el actual artículo 83 RDL 1/2007 ).

En consecuencia, la pretensión indemnizatoria contenida en la demanda debe ser rechazada al resultar abusivas tanto la cláusula que establece una duración del contrato de 7 años como la que establece la penalización en caso de resolución anticipada, y, como tales, nulas, de modo que, incluso entendiendo que la demandada resolvió el contrato de forma unilateral, cabe concluir que dicha resolución fue ajustada a derecho. Máxime teniendo en cuenta la doctrina que establece la STJUE de 14 de junio de 2012 que impide la integración del contrato mediante la moderación de la indemnización contractualmente prevista.

En este mismo sentido nos hemos pronunciado en supuestos similares y en la misma línea cabe citar la sentencia de esta misma Audiencia Provincial (Sección 1ª) de 23 de octubre de 2012.'

En esta última sentencia citada se indica:

'...la ahora recurrente igualmente denuncia la desproporcionada penalización pactada, y al respecto se ha de recordar que la Ley 17/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, que traspone la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril, introdujo en la precitada Ley de Consumidores una disposición adicional en la que en su apartado 3º expresamente se reconoce como cláusula abusiva la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones (igual previsión se recoge actualmente en el art.85.6 RDL 1/2007 ).

Y por citar otra argumentación empleada para entender abusiva la cláusula indemnizatoria, la SAP, sección 14, de 7 de Marzo del 2013 (Ponente: FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ) razonaba:

'La cláusula 5ª del contrato de 15 de marzo de 2004 (f.28 v.) prevé su resolución unilateral y libre 'por cualquiera de las partes contratantes, sin que exista motivo legal alguno, antes del plazo pactado en el mismo , siempre que la parte que haga uso de este derecho abone a la otra como indemnización, en concepto de daños y perjuicios, el 50% del importe de la facturación pendiente de emitirse hasta la finalización del plazo contractual , sobre la base del último recibo devengado antes de la resolución'.

Hay que convenir que la comunidad de propietarios es consumidora y que la cláusula no fue negociada individualmente sino que constaba pre-impresa (sí se negoció el objeto, el precio, la inspección periódica, la modalidad del servicio y el periodo de vigencia, f.28, como se constata por la superposición de la letra sobre el modelo original).

Además, la lectura del pacto no permite identificar que el redactor se esté refiriendo a los periodos de prórroga del contrato, sino al plazo inicial ('plazo pactado', 'finalización del plazo contractual'), por lo que no puede ser invocado en periodo de prórroga contractual.

Esta cláusula no es aplicable, porque, en contra de su literalidad, se pretende su aplicación al periodo de prórroga, cuando no es eso lo que se pactó. La cláusula agotó sus efectos durante la vigencia del contrato.'

Acogiendo los anteriores argumentos debe declararse la nulidad tanto de la cláusula que establece un periodo de prórroga muy excesivo, así como de la que establece una desproporcionada penalización por la resolución unilateral antes del plazo del vencimiento, y en consecuencia no procede indemnización alguna, pues no cabe la moderación.

Es cierto que la actora ha intentado acreditar que los perjuicios que la resolución le ha causado son similares a los pactados, pero los cálculos que propone no pueden ser aceptados porque han sido indebidamente engordados, y ello lo evidencia el hecho de que el propio gremio de ascensores recomienda como periodo razonable de preaviso tres meses.

CUARTO.- Por todo lo anterior, debe ser desestimado el recurso planteado, confirmada la resolución recurrida, con condena en costas del recurso a la recurrente ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil )

Fallo

DESESTIMO el recurso planteado por la representación de ZARDOYA OTIS, S.A., CONFIRMO la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers, el trece de julio de dos mil doce . En cuanto a las costas del recurso se imponen a la recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.