Sentencia Civil Nº 401/2013, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 231/2013 de 19 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00401/2013

ROLLO 231/2013

MODIFICACION MEDIDAS 844/2012

JUZGADO PONFERRADA 1

SENTENCIA Nº 401/2013

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Antonio Muñiz Díez.- Magistrado

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

En León a Diecinueve de Noviembre de dos mil trece.

VISTOante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 231/2013, en el que han sido partes D. Ruperto , representado por el procurador D. Abel-María Fernández Martínez y asistido por el Letrado D. Pablo Soto Rodríguez, como APELANTE, y Dª Melisa , representada por la procuradora Dª María-Teresa Díez del Pozo y asistida por la letrada Dª Belén Dios Gavela, como APELADA. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos nº 844/2012 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 1 de Ponferrada se dictó sentencia de fecha 2 de mayo de 2013 , cuyo fallo, literalmente copiado dice: ' DESESTIMO la demanda interpuesta por la procuradora DªJosefa Julia Barrio Mato en representación de D. Ruperto frente a Melisa por los motivos expuestos en la fundamentación. NOprocede hacer expresa imposición de costas '.

SEGUNDO.- Contra la precitada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la apelada, que lo impugnó en tiempo y forma. Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron en legal forma las partes en el plazo concedido al efecto. Por el Servicio Común de Ordenación del Procedimiento se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López, y se remitieron las actuaciones a la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal, que acordó admitir la prueba testifical propuesta en el recurso de apelación. Se señaló el día 12 de noviembre de 2013 para la celebración de vista pública que tuvo lugar el día señalado con intervención de las partes. Seguidamente se procedió a la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso de apelación.

El recurso de apelación tiene por objeto impugnar la sentencia dictada en primera instancia que deniega la extinción (subsidiaria reducción) de la pensión compensatoria que se solicita. Se funda en los siguientes motivos:

1.- Carencia de recursos del recurrente para atender al pago de la pensión compensatoria, que ha tenido que asumir la madre del recurrente para evitar que su hijo incurra en responsabilidad penal.

2.- El recurrente percibía 1.662 euros (años 2009-2012) y actualmente percibe 1.246 euros (años 2012-2013). Y paga 400 euros por la vivienda en la que reside con su hijo Alejandro.

3.- La empresa Albea Market, S.L., es la única empresa activa de la que es socio y/o administrador el recurrente. Se dedica al transporte de mercancías y ha sufrido una acusada disminución de la actividad y un aumento importante de los costes (incremento del precio del combustible).

4.- La recurrida reside en una vivienda de su hermana por la que no paga renta alguna. Y percibió en diciembre de 2010 un finiquito de 6.714,02 euros por la extinción de la relación laboral.

El proceso tiene por objeto la modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio y, en concreto, la extinción/reducción de la pensión compensatoria en aquella establecida.

SEGUNDO.- Sobre el fondo del asunto.

Para la extinción de la pensión compensatoria es preciso el cese de la causa que la motivó, o que quien tiene derecho a percibirla contraiga nuevo matrimonio o viva maritalmente con otra persona ( artículo 101 CC ). Como solo se alega el primero de los supuestos, hemos de analizar si procede la extinción en relación con lo también dispuesto, en general, para la modificación de la medida establecida: alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge.

a) En relación con los ingresos del recurrente.

El primero de los motivos de impugnación no justifica nada en absoluto, porque lo que la madre del recurrente pueda pagar para satisfacer la pensión compensatoria no es más que un acto voluntario del que no se puede inferir una modificación de la capacidad económica del obligado al pago de la pensión compensatoria; el recurrente puede tener una alta capacidad económica y negarse a cumplir con la obligación que le incumbe y que asume un tercero para evitar una eventual responsabilidad penal, o también que el pago que realiza el tercero guarde relación con aportaciones que directa o indirectamente perciba del propio recurrente o vinculadas a actividad por él desarrollada. Lo verdaderamente relevante no es si la madre del recurrente paga la pensión compensatoria, sino determinar si se ha producido alteración en la fortuna de uno u otro cónyuge que funde la extinción o modificación de la pensión compensatoria.

Afirma el recurrente que cuando se dictó la sentencia de divorcio tenía ingresos brutos de 1.662 euros y que al momento de presentarse la demanda percibía ingresos brutos de 1.246 euros, de los que 400 euros se destinan al pago del alquiler de la vivienda. La documentación presentada por el demandante es notoriamente insuficiente, ya que se limita a aportar diversas nóminas en las que se retribuye su actividad como gerente de la empresa de la que es socio, pero no aporta los acuerdos adoptados por los órganos de administración de la sociedad para fijar la retribución del administrador, ni tampoco los Estatutos de la sociedad, que permitirían saber, en concreto, cuándo, cuánto y por qué se fija una determinada retribución divergente de la que se venía percibiendo. Lo cierto es que en la declaración para liquidación del Impuesto de Sociedades, la sociedad que administra el recurrente finalizó el ejercicio 2011 con resultados positivos, de modo que los fondos propios positivos (capital social más resultados del ejercicio, ya que no constan reservas) resultan positivos después de deducir los resultados negativos de ejercicios anteriores. En la declaración se hacen constar unos resultados negativos de ejercicios anteriores por importe de 140.272,87 y, por el contrario, resultados positivos del ejercicio 2011 por importe de 68.765,83 euros, con lo que los fondos propios resultan positivos y superan ampliamente la mitad del capital social. En definitiva, se reflejan unos resultados considerablemente mejores en el año 2011 que en ejercicios anteriores, por lo que en modo alguno podemos presumir detrimento en la marcha de la empresa que administra el recurrente. De tales datos, en los que se funda su petición, no se puede inferir en absoluto que la marcha de la sociedad sea mala y, en modo alguno, que sea peor a la considerada al dictarse la sentencia de divorcio, por lo tampoco se justifica la reducción de los honorarios del administrador. Añadimos a todo ello la omisión de información relevante sobre la empresa, ya que no sabemos si ha reducido su plantilla o la ha aumentado, qué salarios se vienen pagando a los trabajadores, si ha habido algún otro tipo de retribuciones a los socios como reparto de dividendo (aprobado o encubierto), si existe cuenta de socios con anotaciones en interés y beneficio de alguno de ellos... Esta información parcial e insuficiente debe de pesar en contra de aquella parte a la que corresponde la carga de la prueba; en este caso, el demandante, porque es él quien debe de acreditar la modificación de las circunstancias, porque el artículo 770 de la LEC , en su regla primera, se le impone la carga de aportar los documentos de los que disponga que permitan evaluar su situación económica, y porque el artículo 217 de la LEC , en su apartado 7, establece que la carga de la prueba se ha de determinar en atención a los principios de facilidad y disponibilidad.

En definitiva, no consta que la sociedad que administra el recurrente haya empeorado en su situación, sin que para acreditar tal extremo se pueda acudir a meras generalizaciones como 'la crisis económica actual' o 'la subida del precio de los carburantes', porque también en épocas de crisis algunas empresas consiguen superar las adversidades e incluso mejorar su posición en el mercado por su propia eficiencia. En este caso, resulta paradigmático que en el ejercicio de 2011 se obtenga un resultado económico positivo, mejorando el del ejercicio anterior que resultó negativo.

Por otra parte, la testigo que prestó declaración en el acto de la vista celebrada ante este tribunal no acertó a explicar determinados movimientos de su cuenta que arrojaban saldos positivos superiores a los estrictamente derivados de la pensión que percibe. Cierto es que el origen de sus ingresos puede ser múltiple y no derivarse sólo de su pensión, pero la falta de explicación al respecto hace dudar acerca de si pudiera ser utilizada su cuenta para aparentar que es ella quien paga la pensión cuando, en realidad, es otro quien lo hace. Se trata, como es lógico, de una mera especulación, pero la incertidumbre al respecto, no despejada por la testigo, nos lleva a considerar su testimonio ineficaz, y no sólo por su directa relación de parentesco con el recurrente (materno-filial).

En definitiva, no consta justificada la modificación de las circunstancias tenidas en cuenta al momento de dictarse la sentencia de divorcio, ya que a pesar de la reducción del importe de la nómina del recurrente, por este no se ha justificado debidamente el porqué de la reducción y menos aún por qué el mismo, como administrador de la sociedad reduce su retribución en un contexto favorable para la sociedad; o al menos favorable en relación con el ejercicio anterior.

b) En relación con los gastos del recurrente.

Se indica en el recurso de apelación que el recurrente ha de pagar un alquiler de 400 euros, cuando esa circunstancia ya aparece reflejada en la sentencia de divorcio, por lo que no puede fundar una modificación de medidas. Es más, tal y como se indica en la demanda, el piso alquilado lo comparte el padre con el hijo, y ha resultado acreditado que el hijo ha sido empleado en la empresa de la que el padre es administrador y dispone de ingresos propios que, por lógica, también ha de destinar al pago del alquiler y otros gastos comunes que compartirá con su padre por razón de convivencia, con lo que los costes del padre se habrán visto reducidos al compartirlos con su hijo, cuyo salario, por cierto, tampoco consta (sería chocante que los ingresos del hijo fueran similares o incluso superiores a los del padre, que es el administrador).

c) Situación de la acreedora de la pensión compensatoria.

En la demanda inicial del procedimiento sólo se alude a la situación de la demanda en el segundo párrafo del folio 4 de la demanda (folio 5 de los autos) y en el último párrafo de los hechos de la demanda.

En el folio 4 se dice: ' No pareció entender sin embargo, la Juzgadora A Quo [...] resulta obvio que Dª Melisa [...] tiene ingresos adicionales, por ejemplo colaborando en el negocio de golosinas que su otra hermana Dª ROSA regenta [...] amén de otros trabajos fruto de su capacitación laboral, ya que ha prestado servicios laborales por cuenta ajena durante más de diez años en la Academia de Música de la que es titular una hermana de mi representado '. Se refiere, por lo tanto, a hechos pasados y, en el caso del trabajo en la tienda de golosinas de una hermana de la demandada, no acreditado. Y se alude a ello en el contexto de la sentencia de divorcio que se dictó. Y en el último párrafo de los hechos se dice: ' Ambos litigantes tienen más de cincuenta años y posibilidad de trabajar'. De estos hechos no se puede inferir, en absoluto, pasividad por parte de la demandada en conseguir un trabajo. La situación concurrente al dictarse la sentencia de divorcio no puede fundar una modificación de medidas que se ha de fundar en circunstancias posteriores, y la mera afirmación de la posibilidad de trabajar de la demandada ya se tuvo en cuenta en la sentencia de divorcio, por lo que tampoco es situación nueva que permita fundar una modificación de medidas.

Por su parte, en los fundamentos de derecho solo se hace mención a la disminución de la capacidad económica del recurrente, sin aludir -en absoluto- a situaciones imputables a la demandada que pudieran justificar la extinción/limitación de la pensión compensatoria. Por lo tanto, la alegación que se contiene en el recurso de apelación acerca de una eventual pasividad de la demandada en la obtención de un puesto de trabajo constituye una cuestión nueva que no puede ser admitida por no haber sido oportunamente introducida en primera instancia. El objeto del proceso, delimitado por la demanda y la contestación, se limita a la capacidad económica del demandante; no a una eventual pasividad de la demandada en la obtención de empleo. Tanto es así que en la contestación a la demanda no se formula alegación alguna al respecto porque tampoco se plantea la cuestión en la demanda.

En cualquier caso, la pensión compensatoria se fijó sin límite temporal y sin condicionamiento alguno. Es lógico que en los fundamentos de derecho se diga 'sin perjuicio de las modificaciones futuras de variar substancialmente las circunstancias' o emplee frases similares, y que resultan redundantes porque tal posibilidad ya se prevé en el artículo 100 del Código Civil , pero en modo alguno se puede inferir de ello que

el carácter indefinido fijado se hubiera condicionado, como sí ocurrió, sin embargo, en el caso analizado en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 2011 que se cita en el recurso de apelación: ' Estos razonamientos llevan a la parte recurrente a considerar que la sentencia de apelación dictada en el juicio de divorcio, al fijar con carácter definitivo la pensión compensatoria a percibir por la esposa, lo hizo con carácter vitalicio, cuando por el contrario, como acertadamente declara la sentencia recurrida (FD 1º) pese a su confusa redacción, de los propios términos de su fundamentación jurídica no se desprende tal cosa sino que se condicionó el percibo de la pensión a partir del quinto año a la prueba de la subsistencia de la situación de desequilibrio inicial, por causa no imputable a la propia desidia o pasividad de la esposa en la búsqueda y obtención de empleo, decisión que trasluce su contemplación como algo temporal en vez de como algo definitivo'. Por lo tanto, si no se condicionó el carácter indefinido de la pensión compensatoria no podemos inferir una eventual posibilidad de extinguirla o modificarla sólo por una eventual pasividad de la demandada en la obtención de empleo; sin entrar a analizar situaciones en los que la pasividad refleje una consciente y deliberada intención de no acceder a puestos de trabajo razonablemente posibles y accesibles, pues en tal caso más que de pasividad habría que hablar de posición activa de oposición a acceder a puestos de trabajo disponibles.

Las restantes sentencias citadas en el recurso de apelación no se refieren a supuestos de modificación de medidas sino de establecimiento de pensión compensatoria. En este caso no resolvemos sobre si ha de fijarse o no ha de fijarse, sino sobre si ha de extinguirse o modificarse, y para ello es preciso una modificación sustancial de las circunstancias: la pensión ya se estableció en la sentencia de divorcio y no puede el tribunal de apelación valorar su procedencia o improcedencia al tratarse de una sentencia firme. El objeto de este proceso, delimitado, además, por los motivos del recurso de apelación, radica en determinar si procede o no procede la extinción de la pensión compensatoria, por cesar las causas que la originaron, y si procede o no procede, en su caso, limitarla temporalmente y en cuantía por alteración de la fortuna del recurrente.

En la demanda no se alega ninguna circunstancia acerca de la demandada que no hubiera sido ya objeto del proceso anterior (proceso de divorcio), por lo que no procede acoger pretensiones fundadas en circunstancias ya consideradas que no introducen alteración alguna posterior a la sentencia de divorcio ya firme.

TERCERO.- Costas.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

No nos encontramos ante una cuestión referida a peticiones que no se rigen por el principio dispositivo, como ocurre con las relaciones paterno-filiales o la pensión de alimentos, y tampoco estamos ante la normal incertidumbre que rige la determinación inicial de la pensión compensatoria, sino ante su extinción y/o limitación. Además, a partir de lo alegado, la prueba practicada y los criterios fijados en la sentencia dictada, tampoco apreciamos serias dudas de hecho o de Derecho que justifiquen excluir el principio general de vencimiento objetivo.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se desestima TOTALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Ruperto contra la sentencia de fecha 2 de mayo de 2013 , y, en su consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena del apelante al pago de las costas generadas por el recurso de apelación.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legalmente previsto.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.