Sentencia Civil Nº 401/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 272/2012 de 17 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de MadridSección VigésimoprimeraC/ Ferraz, 41 - 28008Tfno.: 914933873,387237007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0004661

Recurso de Apelación 272/2012

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Navalcarnero

Autos de Procedimiento Ordinario 477/2010

APELANTE:INFRAESTRUCTURAS TERRESTRES S.A.

PROCURADOR D./Dña. IGNACIO GOMEZ GALLEGOS

APELADO:ALZA VIVIASA, S.L.

PROCURADOR D./Dña. MERCEDES TAMAYO TORREJON

MB

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

Dª VIRGINIA VILLANUEVA CABRER

En Madrid, a diecisiete de septiembre de dos mil trece. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 477/2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº5 de Navalcarnero, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado-Reconviniente: Infraestructuras Terrestres s.a. , y de otra, como Apelado-Demandante-Reconvenido: Alza Vivisa s.l.

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMON BELO GONZALEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Navalcarnero, en fecha de 9 de diciembre de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimar la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Jiménez Rebollo en nombre y representación de ALZA VIVISA SL contra INFRAESTRUCTURAS TERRESTRES SA (INTERSA), condenando a la misma al pago de cuatrocientos diecinueve mil seiscientos cuatro euros con quinientos setenta y cinco céntimos (419604,575 euros), con expresa condena en costas a la parte demandada.

DESESTIMAR la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Don Carlos Navarro Blanco en nombre y representación de INFRAESTRUCTURAS TERRESTRES SSA (INTERSA) contra VIVISA SL, absolviendo al demandado de los pedimentos efectuados en su contra, con expresa condena en costas a Intersa'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada-reconviniente, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 24 de julio de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16 de septiembre de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la misma valoraciónque, de la pruebapracticada, se hace en la sentencia apelada, y, por los mismos razonamientos jurídicosque, en la misma, se aplican, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.

SEGUNDO.-El día 11 de enero de 2006 se celebra un contrato de ejecución de obra con aportación de materiales por el contratista, entre la persona jurídica denominada Viviendas de la Sagra s.l. (que luego, mediante escritura pública otorgada el día 19 de junio de 2009, cambió, su denominación social, por la de Alza Vivisa s.l.), como comitenteque se obliga a pagar un precio cierto (2.575.655,97€), y la persona jurídica denominada Infraestructuras Terrestres s.a. (Intersa), como contratistaque se obliga a ejecutar la obra de urbanizaciónde la unidad de ejecución 16 de las Normas Subsidiarias de Cubas de la Sagra, situada en la localidad de Cubas de la Sagra (Madrid), con una superficie de 98.345'16 metros cuadrados.

El contrato también lo suscribe, como comitente, la persona jurídica denominada Falistu s.l, que es completamente ajenaal presente proceso.

Se fija, en la estipulación décima, un plazomáximopara la ejecución de la obra de urbanización de 12 meses, contados a partir del día siguiente de aquel en que se extienda el acta de comprobación de replanteo, dotándose , a este plazo, del carácter de término esencial y produciendo, su vencimiento, la mora del contratista sin necesidad de requerimiento alguno.

Se establece, en la estipulación vigesimoprimera, una cláusula penalpara el caso de que el contratista rebase el plazo fijado para la ejecución de la obra de urbanización (200€ por cada día que trascurra desde el vencimiento del plazo final durante los primeros 30 días de retraso, 1000€ del día 31 hasta el 60 día de retraso y 3.200€ al día a partir del 61 día; con un máximo del 5% del precio).

Se extendió el acta de replanteoel día 24 de marzo de 2006 y la obra de urbanización acabó de ejecutarseel día 28 de marzo de 2008.

El día 29 de abril de 2010, el comitentepresenta demanda, con la que promueve un juicio ordinario contra el contratista, en la que alegaun considerable retrasoen la ejecución de la obra y una deficienteejecución de la misma, al tiempo que reconocehaber dejado de pagar el precio de las certificaciones de obra de abril, mayo y junio de 2007. Aclaraque solo le corresponden las 5/6partesdel total del contrato (la restante 1/6 parte del total del contrato le corresponde, como comitente, a la persona jurídica denominada Falistu s.l.). Y, en consecuencia reclama:

Por los daños y perjuicios derivados de la deficiente ejecución:

83.599,72 euros abonados a un tercero para reparar parte de las deficiencias.

520.340,17 euros que es la 5/6 parte de 624.408,20 euros a que asciende la valoración, con i.v.a. incluido, del resto del los defectos derivados de la deficiente ejecución.

Por los daños y perjuicios derivados del retraso en la ejecución de la obra, las 5/6 partes del importe (128.782,80€) que resulta de aplicar los criterios de la clausula penal pactada y que asciende a 107.319€.

Reconoce que, por precio de obra ejecutada y no pagada, adeudala suma de 291.654,31€ que compensacon lo que debe el contratista, resultando la cantidad de 419.604,575, que es la suma total que reclama.

El día 5 de noviembre de 2010, presenta, el demandado, su escrito de contestación, en el que interesa la desestimación total de la demanda, al tiempo que formula reconvenciónen la que interesa que se condene al demandante a pagarle 393.096,96 euros (rebajadas a 318.279,48€, con 16% de i.v.a. incluido, en la audiencia previa) de los cuales 274.378,86€ devengarán el interés de demora previsto en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre hasta su efectivo pago, y el resto de la cantidad los intereses legales desde que fueron judicialmente reclamados.

La sentenciadictada en la primera instancia, el día 9 de diciembre de 2011, estima totalmente la demanda y desestima totalmente la reconvención, con imposición de las costas de la demanda al demandado y de la reconvención al reconviniente.

Apelael demandado-reconviniente.

TERCERO.-Considera el apelante que no se ha probadoque los desperfectosen la urbanización se deban a una defectuosa ejecución por partede la demandada, teniendo su causa en las labores de construcción de las viviendas llevadas a cabo por una empresa del mismo grupo que el comitente.

Pero lo cierto es que si se ha probado. Es determinante la prueba pericial, en base a la cual los defectos se deben a una defectuosa ejecución de la obra de urbanización por parte de la demandada. Prueba que no puede tenerse por desvirtuada con la declaración testifical de don Cesar que no deja de ser un trabajador de Intersa. Y el testigo don Indalecio precisa que los daños causados por la constructora de las viviendas fueran separados por esta misma constructora.

CUARTO.-Sostiene la parte apelante que no es de aplicación la clausula penalpor demora ya que respecto del contrato hubo aumento de obra.

No cabe duda que hubo aumento de obra pero tampoco que, eses aumento de obra, no rebasó el 20% del precio.

Concurre, en el presente caso, un dato determinante, cual es el pacto expreso, claro y categórico, en el contrato (estipulación séptima), de que el aumento de la obra contratada hasta un valor del 20% del precio no afectaría al plazo final de las obras. Lo que se reitera en la estipulación décima bajo la rúbrica de 'plazo de ejecución', al indicar en la lera b) del apartado 2 que el plazo de ejecución de las obras no experimentará alteración alguna salvo por aumento de la obra a ejecutar en cuantía superior al veinte por ciento del presupuesto ofertado.

Según constante y reiterada doctrina jurisprudencial, pactada una cláusula penal en un contrato de ejecución de obra, si, posteriormente, se cambian o modifican las condiciones del contrato o de la obra para las que si fijó la cláusula penal, ésta carecerá por completo de eficacia ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1994, R.J. Ar. 1103 ; 16 de septiembre de 1986, R.J. Ar. 4711 ; 17 de marzo de 1986 , R.J. Ar. 1256, 21 de marzo de 1973, R.J. Ar. 3776 ; 7 de diciembre de 1959 , R.J. Ar. 4491). Así, pactado, en el contrato inicial en el que se prevé la cláusula penal, un plazo para la ejecución de la obra, el pacto posterior o la aceptación por el comitente de una prórroga a ese plazo deja sin efecto la cláusula penal ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 1051/1997 de 25 de noviembre de 1997 , R.J. Ar. 1997/8400). Deviniendo la ineficacia de la cláusula penal no sólo de la prórroga expresa del plazo inicial sino también de la prórroga tácita o implícita, habiendo proclamado la jurisprudencia que toda modificación o ampliación del proyecto inicial de la obra, es decir la introducción de mejoras, implica, aunque no se pacte o diga expresamente, prórroga del plazo o término fijado inicialmente en el contrato ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1966 ; 26 de noviembre de 1960 ; 7 de diciembre de 1959 ).

En el presente caso no podemos acudir a una prórroga implícita o tácita, en base a la cual deviene la ineficacia de la clausula penal, cuando existe un pacto, vinculante para las partes contratantes ( art. 1255 del Cc ), que excluye esa prórroga, mientras la obra no rebase el valor del 20% del precio.

QUINTO.-Se sostiene, por la parte apelante, que la cuantía del créditoque tiene el demandado contra el actores superior de lo que se reseña en la sentencia apelada.

Pero, en sus cálculos económicos, arranca, la parte apelante, de tres certificaciones de obra, la número 15 de abril de 2007, la número 16 de mayo y junio de 2007 y la número 17 que es la certificación final. Lo que no es correcto ya que se olvida de la existencia de una posterior 'liquidación total' (doc. Nº7, folios 101 y 102) en la que no se salvan esas facturas ni se recogen intereses. De ahí que tangamos que estar a esa 'liquidación total' y no a las tres certificaciones reseñadas.

SEXTO.-Se opone la parte apelante a la compensaciónllevada a cabo en la sentencia.

La compensación aparece configurada en el Código Civil como una causa de extinción de las obligaciones (artículo 1.156), que tiene lugar cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra ( artículo 1.195), produciendo el efecto de extinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente ( artículo 1.202 ).

El fundamento de la compensación es muy sencillo. Se encuentra en la conveniencia de simplificar las operaciones de cumplimiento, sustituyendo dos o más pagos por uno sólo mediante una simple operación aritmética.

Debiendo distinguirse entre la 'compensación legal' y la 'compensación judicial'. Siendo así que, en el presente caso, no nos encontramos ante una compensación legal sino judicial, que produce el efecto extintivo de las obligaciones cuando, no habiendo concurrido los requisitos de la compensación legal en el momento de deducirse las pretensiones por las partes litigantes, si concurren en el momento de dictarse sentencia. Y esto es lo que ocurre en el presente caso.

SEPTIMO.-Al final del escrito de interposición del recurso de apelación, acaba diciendo el apelante que: 'nos mostramos igualmente disconformidad con las costas impuestas en primera instanciaa mi representada'. Sin añadir nada más para explicar su disconformidad.

Pues bien, basta reseñar que, en la sentencia apelada, se ha dado debido cumplimiento a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.-Las costas ocasionadas en esta segunda instanciase imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por Infraestructuras Terrestres s.a., debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada el día 9 de diciembre de 2011, por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Navalcarnero en el juicio ordinario número 477/2010, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Se imponen las costasocasionadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casaciónen el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional,lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, tambiénpodrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal,siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 5 de Navalcarnero, para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entrega en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.