Sentencia Civil Nº 401/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 407/2012 de 28 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00401/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0003977 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 407 /2012

t6

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 313 /2011

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De: María Rosa , María Purificación

Procurador: ANTONIO RIVERO DEL POZO, MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

Contra: MINSITERIO FISCAL

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA Nº 401/2013

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

_____________________________________ /

En Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 313/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Bartolomé , representado por el Procurador Don Antonio Rivero del Pozo.

De otra, como apelado, doña María Purificación , representado por la Procurador doña Mª del Carmen Ortiz Cornago.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de octubre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el procurador Sr. Melchor de Oruña, en nombre y representación de D. Bartolomé , contra Dª María Purificación , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas por sentencia de divorcio de 28 de octubre de 2009.

Con expresa imposición de costas a la parte actora.

Contra esta sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado, en el plazo de CINCO DIAS hábiles, contados desde el día siguiente al de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna, ( artículo 456.2 de la Ley de Enjuiciamitno Civil ), con acreditación de haber consignado el depósito establecido en el Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Bartolomé , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña María Purificación , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la instancia a 24 de octubre de 2.011 , en proceso entablado para la modificación de medidas adoptadas en la de divorcio de 28 de octubre de 2.009, y más concretamente las relativas a visitas intersemanales y cuantía de las pensiones de alimentos a favor de los 4 hijos comunes menores de edad, fijadas en 500 € al mes para cada uno de ellos, desestima íntegramente la demanda deducida por el progenitor masculino no custodio, Dº Bartolomé , cuya representación procesal insiste ante esta Sala por vía de recurso de apelación en sus pretensiones de que se reduzca meritada contribución a 100 € mensuales por menor y de ampliación del sistema de contactos para que se contemple pernocta en la comunicación del día miércoles.

Al recurso se opone el Ministerio Fiscal interesando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida, en iguales términos que la contraparte, si bien esta postula además la imposición al apelante de las costas tanto de la primera instancia como de las que se generen en la presente alzada.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del Código Civil .

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005, los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal.

El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- En el supuesto concreto que se enjuicia, a la vista de las actuaciones practicadas, examinadas estas detenidamente y atendidos los criterios expresados en el precedente fundamento jurídico, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo de recurso referido a los alimentos, con confirmación de la disentida en este aspecto, que es absolutamente correcta, como conforme al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, toda vez que no se advierte en este momento una variación de circunstancias sustancial en la capacidad económica del apelante, respecto de la que se contempló al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio en la que se fijaron las pensiones alimenticias que nos ocupan, en términos previstos por el legislador y arriba expuestos para operar la modificación de medidas que se postula.

Afirmaba el recurrente en el escrito generador del proceso que ya en curso el divorcio la empresa a la que prestaba sus servicios presentaba serios problemas de administración, llegando a dejar de percibir sus salarios y comenzando a trabajar para empresa propia, Virtual Computer System, S.L., lo que le proporcionaba ingresos variables, si bien el declive de esta última se inicio a finales de 2.009.

Se aportaron para acreditar tales extremos dos documentos, uno fechado a 20 de diciembre de 2.009, expedido por CONSTRUCCIONES DIEDRO, S.A., en el que se refleja que por drástica reducción de personal, dejaba limitados los emolumentos de la compañía servidora a 400 € mensuales; y el otro de 29 de enero de 2.010 en el que se confirma la rescisión del contrato de la cliente SUZLON WIND ENERGY ESPAÑA, S.L.U. (documentos obrantes a los folios 11 y 12 de autos, a los que nos remitimos).

No nos consta que dichas dos comerciales fueran las únicas empresas o clientes a los que facturara Virtual Computer System, S.L.

Se acredita que a resultas de un accidente de tráfico sufrido por el recurrente a 4 de mayo de 2.010, hubo de ser intervenido quirúrgicamente de una rodilla, por lo que se ha permanecido en situación de I.L.T., pasando a percibir prestación de la mutua patronal Mapfre en importe que cifro Dº Bartolomé en vista en unos 700 € mensuales.

Esta situación de enfermedad, evidentemente transitoria, no pasa de mera incidencia en la vida laboral de cualquier trabajador, de manera que no determina sin más a una definitiva reducción de la aportación paterna a los alimentos de sus hijos, sin perjuicio, claro está, de que si por razón de la lesión y/o de sus secuelas, le fuera reconocida en un futuro a Dº Bartolomé minusvalía o incapacidad, acuda a nuevo proceso de modificación de efectos, cauces del artículo 775 de la L.E. Civil , para el reajuste de las pensiones, si por tal circunstancia se alteraran sustancialmente las que ahora consideramos. En ningún caso se advierte en el presente hasta tal punto invalidante el cuadro médico del recurrente, como para impedirle la realización de toda actividad laboral, pues a los autos no se ha traído certificado ni informe médico en tal sentido, como tampoco dictamen que revele insuperabilidad e imposibilidad de curación de la dolencia.

Es verdad que consta a este obligado un elevado nivel de endeudamiento, no obstante, no es menos cierto que ha percibido en herencia un patrimonio para nada despreciable, cifrado en un neto de 638.614,53 € (escritura pública otorgada a 2 de marzo de 2.011, de liquidación de sociedad legal de gananciales y aceptación de herencias, obrante a los folios 116 a 157 de autos); de dicha herencia formaba parte un inmueble que fue enajenado a 28 de abril de 2.011 por un precio de 610.000 € (escritura pública de 28 de abril de 2.011, obrante a los folios 159 a 180 de autos), del que correspondía a Dº Bartolomé la cuarta parte.

En modo alguno se acredita aplicada la totalidad de dicho patrimonio en el pago de deudas, ni que estas en su conjunto superen el montante de la herencia.

En otro orden de cosas, resulta más que dudosa la operación reflejada en el documento de fecha 24 de mayo de 2.011, consistente en cesión de inmuebles procedentes de repetida herencia, vivienda y plaza de garaje, en virtud de escritura pública otorgada entre el obligado al que nos venimos refiriendo, en calidad de cedente, y su actual pareja como cesionaria, por la entrega de 43.000 € en mano y alimentos en sentido legal amplio, manutención, vivienda y cuidados, estos también en sentido amplio, incluida la sanitaria, valorados a razón de 10.000 € anuales (folios 182 a 200).

De tal operación, y en el supuesto más favorable a la tesis del apelante, lo único que podríamos inferir es que en méritos a la misma, carece Dº Bartolomé de todo gasto, presentando absoluta, digna y ampliamente cubiertas todas sus necesidades básicas, de donde la contribución a los alimentos de sus hijos en modo alguno acaba por entrar en colisión con el propio sustento.

Por todo ello, hemos de coincidir con la Juez 'a quo' en que en el momento de la interpelación judicial no se advertía en el actor la precariedad económica y laboral que respecto de si mismo predicaba, en atención al expresado patrimonio, a la ausencia de gastos personales y consiguiente despreocupación por las necesidades propias, y carácter eventual de la situación de I.L.T., que no consta insuperable, a lo que añadimos indicios, como el hecho de haberse permitido Dº Bartolomé disponer, conforme refirió en demanda, a favor de dos de sus hijos, de sendos teléfonos, blackBerry, según aclaro la demandada en el escrito de contestación, con sus correspondientes contratos, o el de hacer alarde la actual pareja a través de su perfil en Facebook de la adquisición reciente de un velero, hecho del que la versión ofrecida por el apelante en el propio interrogatorio no nos merece otro valor que el atribuible a un simple esfuerzo de defensa.

En conclusión, no acredita este obligado con la debida seriedad y rigor exigible, cuando a él incumbe el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E. Civil ), un descenso económico que repercuta en su capacidad de pago, al menos al tiempo de la interpelación judicial.

Las necesidades de los hijos no se alegan siquiera inferiores a las que se valoraron al tiempo del divorcio, de hecho, allí se partió de las ordinarias, comunes y básicas de cualquier persona; tales necesidades con la evolución y crecimiento ni aumentan ni disminuyen, sino que solo se transforman, dando paso unas que desaparecen a otras que van surgiendo, de hecho no consta producido cambio de centro escolar, Álvaro cursa ahora bachiller, por lo que para él ha desaparecido el concierto, con el consiguiente coste por escolaridad; además en educación y formación no se agota el concepto de alimentos, puesto que es más amplio y comprende todo lo imprescindible para el digno sustento, en función del nivel de vida de la familia en cuestión; la vivienda familiar se adjudico en liquidación a la contraparte (documento obrante al folio 230 de autos), de donde la aportación paterna a los alimentos se limita en este caso a lo económico; desde luego 500 € al mes, en las economías en las que nos estamos moviendo, no se puede calificar de aporte desorbitado para la cobertura de las necesidades de un hijo; y, finalmente, los alimentos se fijan con vocación de futuro y permanencia en el tiempo, en evitación de que mínimas incidencias aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas, por los cauces del artículo 775 de la L.E. Civil , para su reajuste, máxime si son previsibles.

Tampoco consta en la madre un incremento de fortuna, no se aduce acceso por parte de esta a puesto de trabajo de condiciones económicas más favorables, ni adquisición de herencia ni obtención de premio de lotería, ni ninguna otra que haya dado lugar a mejora económica sustancial. Además, la progenitora custodio ya viene contribuyendo de manera material, efectiva y directa a los alimentos de sus hijos, de donde da perfecto cumplimiento a la obligación proporcional que le incumbe a tenor de lo dispuesto en los artículos 110 , 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil .

Procede por todas las razones expuestas la anunciada desestimación del concreto motivo de recurso, con confirmación de la sentencia apelada en el aspecto relativo a los alimentos, cuyos razonamientos no se desvirtúan desde la perspectiva de la alzada, donde no se acredita error de valoración del material probatorio, o de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez 'a quo', precisando que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Baste como evidencia de la modulación del pronunciamiento combatido, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien necesariamente interviene en procesos como este al afectar a menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E. Civil ), con absoluta imparcialidad y objetividad se opuso a la reducción de las pensiones de alimentos en el acto de la vista, y ahora en la alzada, en su escrito de 13 de febrero de 2.012, de oposición al recurso, solicita la desestimación y mantenimiento del pronunciamiento combatido, sin duda por entender que con ello quedan suficientemente amparados los superiores intereses de Álvaro, Antonio, Carmen y Lucía.

CUARTO.- En orden al régimen de visitas entre el progenitor no custodio y sus hijos menores de edad, conviene previamente reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debemos recordar que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del artículo 751 de la L.E. Civil .

Dicho ello, entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los artículos 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E ., así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

Atendida esta premisa, ha de puntualizarse que para la adecuada consecución de estabilidad familiar, personal, social, escolar y de todo orden de un menor, es necesaria la referencia del progenitor no custodio, de cuya presencia se ve privado en lo cotidiano ahora, por consecuencia de la crisis del matrimonio, de manera que solo de concurrir razones graves, o incumplimientos también graves y reiterados, procede imponer restricciones a las comunicaciones y contactos ( artículo 94 del vigente Código Civil ), siendo lo adecuado diseñar, desde lo general en sede de proceso, el optimo régimen de visitas que compense o contrarreste tal ausencia y permita contar con la adecuada presencia paterna, en función de las concretas circunstancias concurrentes, para garantizar el mantenimiento del vinculo afectivo entre el progenitor no custodio y el hijo, o a restaurarlo, fomentando el apego.

Se viene reiterando en esta Sala que la función de la patria potestad consistente para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), en todo supuesto en el que aquellos no conviven, se desdobla en dos funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro.

Los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tener a los hijos en su compañía. De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el progenitor que ejerce las visitas. Es decir, en estos casos, las funciones de velar por los hijos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes, siguen siendo compartidas entre ambos, y

c) El reparto del tiempo de convivencia en ningún caso implica una separación o castigo para uno de los padres.

Ni las causas que provocaron la ruptura, ni los conflictos interprogenitores, pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

El derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres- hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis de la familia.

Se trata de propiciar que el progenitor no guardador mantenga la comunicación y compañía con el hijo menor y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que existe en situación de ausencia de crisis de la familia.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y su hijo.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

QUINTO.- Sentado lo precedente, en el concreto supuesto que se enjuicia, se mantiene en la instancia el inicial sistema de comunicaciones paternofiliales ordinario o común en el foro para la generalidad de las familias, que responde a la necesidad de garantizar a Álvaro, Antonio, Carmen y Lucía, la suficiente referencia de la figura del no guardador, de la que se ven privados en lo cotidiano por la ruptura de sus progenitores, en aras a la consecución de la adecuada estabilidad familiar, social, escolar y en todo orden y su crecimiento como personas.

Sin perjuicio de situaciones excepcionales que aquí no concurren, los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo adecuado a la mayoría de las familias, asegurando el mantenimiento del vinculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, esto es, se regula lo mínimo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos y a los más nimios detalles, y, por supuesto, en coyuntura de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerá en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los progenitores al diálogo y al consenso, como adultos que son, en situación de absoluta normalidad, pues en ninguno se aduce siquiera patología, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio de sus propios hijos.

Además, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés de los menores, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos, y aquí lo pretendido por este litigante en su escrito de recurso, no consta se solicite en beneficio de los hijos.

Se ha practicado en la instancia a 18 de octubre de 2.011, exploración de Álvaro, mayor de los descendientes comunes; este refiere no desear más amplios contactos, a una edad, entonces de 16 años, en la que se le presume con madurez, juicio y criterio suficiente como para poder determinar en régimen de igualdad con su padre, el tiempo, modo y lugar de los contactos, de modo que no puede ser obligado a pernoctar los miércoles con Dº Bartolomé , pues sería ello contraproducente de vivirlo el hijo como una imposición judicial no deseada.

Por lo que respecta a los restantes hermanos, y más concretamente a Carmen y Lucía, dadas las distancias domiciliarias, la postulada pernocta implicaría que estas un día a la semana, los jueves, tuvieran que levantarse una hora antes para llegar a tiempo al colegio al inicio de la jornada escolar, de manera que en principio, no acreditado el deseo de estas de que se lleve a cabo repetida pernocta, ni constando el beneficio que les genere su instauración, cuando por el contrario, bien puede colisionar con sus necesidades escolares, o de descanso, ocio o sueño, ha de ser desestimada la pretensión, con confirmación de la sentencia apelada también en orden a visitas, punto en el que resulta cautelosa, sensible, modulada y prudente, además de también coincidente con el criterio del Ministerio Fiscal.

SEXTO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas de la alzada al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E. Civil .

En respuesta a la literalidad del suplico del escrito de oposición al recurso deducido de adverso, no ha lugar a pronunciamiento en orden a costas de la primera instancia, en cuanto, además de no haberse deducido recurso ni impugnación por la demandada Dª María Purificación , en la disentida se imponen al actor las que derivan de la tramitación del proceso, por lo que se carece de derecho a disentir en tal aspecto, conforme se dispone en el artículo 448.1 de la L.E. Civil , si bien a sensu contrario.

SEPTIMO.- Al no estimarse ninguno de los motivos de recurso, deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Antonio Rivero del Pozo, en nombre y representación de don Bartolomé , contra la sentencia dictada en fecha 24 de octubre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas nº 313/11, seguidos a instancia del citado contra Doña María Purificación , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS meritada resolución, condenando al apelante al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse el legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Doña Rosario Hernández Hernández. ; doy fé.