Sentencia Civil Nº 401/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 84/2012 de 14 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Doña Emma Galcerán Solsona

MAGISTRADOS: Doña Elena Corral Losada

Doña Margarita Hidalgo Bilbao

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a, 14 de noviembre de 2013

VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de Las Palmas las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arucas en los autos referenciados (Juicio Ordinario n º 779/2009) seguidos a instancia de DON Juan Francisco Y DOÑA Pilar , como parte apelante en esta alzada, representado por el procurador don Joaquín García Caballero y asistido por el letrado don José Juan García Cuyás, contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , como parte apelada en esta alzada, representado por la procuradora doña Silvia Marrero Aguiar y asistido por la letrada doña Patricia Montesdeoca Hernández, y DON Efrain , como parte apelada en esta alzada, representado por el procurador don Bernardo Rodríguez Hernández y asistido por el letrado don Francisco Javier Hernández Cabrera, siendo ponente la Sra. Presidenta Dña. Emma Galcerán Solsona, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 2 de Arucas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

« Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora D ª. Dunia González Betancor en nombre y representación de D. Juan Francisco y D ª. Pilar contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 y contra D. Efrain , con expresa condena en costas a la parte actora.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 7 de noviembre de 2011 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 7 de noviembre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda interpuesta por D. Juan Francisco y Dña. Pilar contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 y contra D. Efrain , solicitándose en la demanda que se dicte sentencia por la que previa estimación de su pretensión, se declare que D. Efrain ha procedido a ejecutar en la cubierta de su vivienda un cerramiento de carácter permanente con estructura, techo de madera e impermeabilización adosado a la vivienda de los actores con unas dimensiones aproximadas de nueve metros cuadrados y una altura de 2,50 metros; se declare que la referida obra de cerramiento es contraria a las prescripciones de la Ley de Propiedad Horizontal, de los estatutos y normas de régimen interno del complejo al que pertenece, y se condene a D. Efrain a la demolición de las obras de cerramiento ejecutadas y a devolver los elementos alterados a su estado anterior; se declare la nulidad de pleno derecho del acuerdo tomado en el punto cuarto de la Junta General Ordinaria de 18 de diciembre de 2008 de la Comunidad de Propietarios demandada, en el que se autoriza la ejecución de determinado tipo de cerramientos por ser contrario a las prescripciones de la Ley de Propiedad Horizontal, de los estatutos y normas de régimen interno, con expresa condena en costas a los demandados.

La parte actora pretende en primer lugar, que se condene al codemandado sr. Efrain a demoler el cerramiento de carácter permanente que el demandado ha realizado en la cubierta de su vivienda, pues contraviene las disposiciones de la Ley de Propiedad Horizontal puesto que se trata de una alteración de elementos comunes, supone una alteración de la configuración estética del exterior del complejo, no ha obtenido previa autorización de la Comunidad, causa perjuicio a otros comuneros entre ellos el actor, contraviene la normativa municipal al respecto y contraviene igualmente los Estatutos de la Comunidad, en concreto el artículo 13 que prevé que las obras realizadas por los comuneros en su finca no podrán afectar a ningún elemento común ni a la propiedad privada de otro condueño, comunicando siempre dicha obra al Presidente de la Comunidad, y además también contraviene las normas de régimen interno de la Comunidad, en concreto el artículo 12 del Reglamento de Régimen Interior y por último, contraviene la normativa civil general según alega en su apartado 5º del fundamento jurídico cuarto de la demanda.

Igualmente, el actor pretende la nulidad del acuerdo tomado en el punto cuarto de la Junta General Ordinaria de 18 de diciembre de 2008, en el que, según se dice, se aprueba por mayoría de los asistentes el permitir el cerramiento ( patios y azoteas ) de los dúplex. El acuerdo incluye tanto los nuevos cerramientos como los que ya se han llevado a cabo en esa fecha. El actor alega que no se citó en forma al actor para dicha Junta, que no se notificó el acta de dicha Junta al actor, la falta de constancia en el acta del autor de la convocatoria, la falta de constancia en el acta del carácter de la Junta en qué convocatoria se ha celebrado, la falta de constancia en el acta de la relación de propietarios asistentes, los representados y su cuota de participación, falta de constancia de los propietarios que han votado a favor o en contra y su cuota de participación y falta de constancia en el acta de los propietarios privados del derecho de voto.

SEGUNDO.- En el caso de autos se trata de un conjunto de viviendas unifamiliares, compuestas cada una de ellas, y concretamente la de la parte actora y la del demandado, están compuestas de tres plantas cada una de ellas, denominadas semisótanos, destinado a garaje, planta baja y planta alta, destinadas a vivienda propiamente dicha, intercomunicadas interiormente por escalera privativa.

Por parte del demandado se ha realizado en la planta alta de su vivienda, o elemento privativo, un cerramiento que sólo puede desmontarse con la intervención de un técnico experto, y que consiste en un cerramiento de dimensiones aproximadas de 3 por 3 metros, y altura de 2,50 metros, mediante estructura de madera con su correspondiente techumbre, impermeabilizada y adosada a la vivienda de la parte actora, calificada por el perito de obra fija, quedando acreditado que afecta a la vivienda de la parte actora en cuanto perjudica la seguridad de la misma al haber pasado una ventana de la vivienda de la actora de estar a una altura de 4,50 metros a apenas 2 metros, siendo en la actualidad fácilmente accesible como consecuencia de la obra de cerramiento realizado por el demandado, e igualmente la ventana de la solana ha quedado sólo a 50 cms. como consecuencia de la referida obra y así resultó acreditado especialmente mediante el informe pericial y las declaraciones del perito en la vista del juicio, por lo que tal cerramiento está prohibido por el art. 13 de los Estatutos, que no permite la modificación en elementos privativos, dentro de la finca de cada propietario, que afecte a algún elemento común o a la propiedad privativa de otro condueño, tal como acontece en el caso de autos.

Por otra parte, el art. 7 LPH . Permite las modificaciones aludidas en el precepto, cuanto no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, y no perjudiquen los derechos de otro propietario, por lo que el cerramiento referido vulnera el art. 7 LPH . Pues perjudica los derechos de la parte actora al generar una situación de inseguridad por el motivo anteriormente especificado, y asimismo vulnera y es contrario al art. 7 LPH pues implica una alteración de la configuración o estado exteriores, con incremento de la volumetría correspondiente, sin que se requiera, por otra parte, para apreciar la infracción del art. 7 LPH y la infracción del art. 13 de los Estatutos, que se hayan producido robos en la vivienda de la parte actora o incidencias análogas pues los mencionados preceptos no lo exigen.

En consecuencia, procede estimar los pedimentos consignados en los apartados 1º) y 2º) del suplico de la demanda.

Sentado lo precedente, en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de primera instancia se declara que no se ha acreditado que la parte actora fuera convocada a la Junta de 18 de diciembre de 2008 , ni por envío de la citación por correo, ni por medio de buzón, no constando tampoco referencia a ninguna citación de la parte actora en el acta de la Junta, ni a la asistencia de la parte actora, ni tampoco consta ninguna alusión a la actora ni el nombre de la actora en los documentos 10 a 25 de la contestación, referentes a las opciones de voto de distintos comuneros en esa Junta con la firma, no constando el de la actora, por lo que el Juzgado concluye, como consecuencia de lo argumentado, que sería demasiado presumir el considerarlo enterado de la Junta y que asistió a la misma; tal conclusión desemboca en la declaración de que procede desestimar la alegación de caducidad de la acción ya que, al no habérsele notificado la Junta hasta el día 14 de febrero del año siguiente, 2009, la demanda se presentó dentro del plazo legal, pues debe computarse desde el mencionado 14 de febrero de 2009, no conteniendo la sentencia, ningún pronunciamiento motivado acerca de la pretensión 3ª del suplico de la demanda, relativa a la nulidad del acuerdo adoptado en el punto cuarto de la Junta General de 18 de diciembre de 2008, aun cuando el fallo es desestimatorio de la demanda, por lo que debe entenderse desestimada tal pretensión; tal como indica la parte apelante, la sentencia carece de una pronunciamiento motivado al respecto.

Llegados a este punto, comparte la Sala la conclusión a que llegó el Juzgador en cuanto a que, habiendo negado la actora haber sido convocada y haber asistido, no se acreditó ni la convocatoria ni la asistencia a la Junta en cuestión, habiéndose enterado posteriormente de la Junta el 14 de febrero de 2009 cuando el demandado les comentó que se habían autorizado los cerramientos, tras lo cual la parte actora pidió a la Comunidad el acta de la Junta mencionada.

En consecuencia, procede declarar la nulidad del acuerdo impugnado al no haberse convocado a la parte actora (quien no asistió a la Junta), ni habérsele remitido el acta, ni haberse expresado en el acta los propietarios asistentes, presentes o representados, ni tampoco los votos a favor ni los votos en contra del acuerdo con expresión de las cuotas de participación que respectivamente supongan, con la consiguiente infracción de los arts. 16-3 , y 19 LPH .

De lo argumentado se deduce la procedencia de estimar el recurso, revocar la sentencia y estimar la demanda, con imposición de costas a la parte demandada ( art. 394 LEC ). Resulta irrelevante que se haya podido consentir tácitamente algún otro cerramiento similar, aun cuando no hubo debida acreditación de la similitud, ya que se condena a la demolición por ser el cerramiento contrario a la ley y a los Estatutos, no por carecer de autorización de la Comunidad, de la que carecía aquél también cuando se ejecutó, y el posterior acuerdo es nulo por lo expuesto.

TERCERO.- No procede hacer especial imposición de las costas de la alzada al haberse estimado el recurso ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Francisco Y DOÑA Pilar contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Arucas de fecha 7 de noviembre de 2011 en los autos de Juicio Ordinario nº 779/2009, revocando la misma, y en su lugar, se estima íntegramente la demanda interpuesta por D. Juan Francisco Y DOÑA Pilar , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y Efrain , declarando que D. Efrain ha procedido a ejecutar en la cubierta de su vivienda un cerramiento de carácter permanente con estructura, techo de madera e impermeabilización adosado a la vivienda de los actores con unas dimensiones aproximadas de nueve metros cuadrados y una altura de 2,50 metros; declarando al propio tiempo que la referida obra de cerramiento es contraria a las prescripciones de la Ley de Propiedad Horizontal, y de los estatutos, y condenando a D. Efrain a la demolición de las obras de cerramiento ejecutadas y a devolver los elementos alterados a su estado anterior; declarando asimismo la nulidad de pleno derecho del acuerdo tomado en el punto cuarto de la Junta General Ordinaria de 18 de diciembre de 2.008 de la Comunidad demandada, por el que se autoriza la ejecución de determinado tipo de cerramientos por ser contrario a las prescripciones de la Ley de Propiedad Horizontal, de los estatutos, condenando a la parte demandada al pago de las costas de primera instancia; sin hacer especial imposición de las costas de la alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Emma Galcerán Solsona, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.