Sentencia Civil Nº 401/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1419/2013 de 25 de Abril de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0013009

Recurso de Apelación 1419/2013

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Parla

Autos de Divorcio Contencioso 83/2012

APELANTE: D. Jose Miguel

PROCURADOR: D. JAVIER LORENTE ZURDO

APELADO: Dña. Violeta

PROCURADOR: Dña. Mª LOURDES CANO OCHOA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente ____________________________________________

En Madrid, a veinticinco de abril de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 83/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Parla, entre partes:

De una parte como apelante, don Jose Miguel , representado por el Procurador don Javier Lorente Zurdo.

De otra, como parte apelada, doña Violeta representada por la Procuradora doña Mª Lourdes Cano Ochoa.

Es parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 08 de julio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Parla se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que estimando la demanda promovida por el procurador D. Víctor E. Mardomingo en representación de Violeta contra Jose Miguel DEBO ACORDAR y ACUERDO la disolución del matrimonio por DIVORCIO y los siguientes efectos y medidas en relación con los menores Bernardo y Cristina :

A-Patria y potestad compartida.

B-Guardia y custodia de los hijos a la madre.

C-Régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos los sábados y domingos de 10:00 a 20:00 horas.

La entrega y recogida de la menor tendrá lugar en el domicilio de la madre.

Todo ello obviamente sin perjuicio de los acuerdos que, en beneficio de la menor, puedan adoptarse por ambos progenitores, y lo que se acuerde en la vista del juicio principal.

D) Pensión de alimentos de 150 euros mensuales por cada uno de los dos hijos, así como el 50 ó de los gastos extraordinarios que deberán ser pactados por ambos progenitores, o en su defecto mediante resolución judicial. El pago deberá realizarse en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la Sra. Violeta designe al efecto. Asimismo las cantidades estarán sujetas a una revalorización conforme al Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo equivalente.

Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe recurso de apelación.

Comuníquese de oficio al Registro Civil para la correspondiente anotación.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Jose Miguel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Violeta , escrito de impugnación y oposición; y por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 24 de abril del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Jose Miguel , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de Divorcio de fecha 8 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Parla , acordando la disolución del matrimonio y las medidas en relación con los dos hijos menores del matrimonio Bernardo y Cristina , nacidos el NUM000 -2007, y el NUM001 -2004, de 7 y 10 años de edad respectivamente en la actualidad; concediendo la guarda y custodia a la madre, con quien conviven desde la ruptura; un régimen de visitas al padre; el uso de la vivienda familiar a los menores y a la madre por razón de la guarda atribuida; todas estas medidas con acuerdo entre las partes; y se establece una pensión de alimentos que el padre deberá de abonar de 300 € mensuales, 150 € para cada hijo, revalorización conforme con arreglo al IPC anual, y los gastos extraordinarios por mitad.

Se alegan como motivos del recurso la imposibilidad de hacer frente a la pensión de alimentos establecida en sentencia, por carecer de ingresos y haber extinguido la percepción del subsidio por desempleo de 426 € mensuales; haber tenido una nueva hija Aura de un año con su actual pareja. Solicita que se revoque la sentencia y se dicte otra que acuerde una pensión de alimentos de 50 € para cada hijo, en total 100 € mensuales que el padre deberá de abonar para los hijos a la madre, con las correspondientes actualizaciones.

Conferido traslado a la contraparte se declara precluido el trámite para contestar.

SEGUNDO.- Motivo del recurso.

Las razones alegadas por el recurrente refieren la existencia de un error en la valoración de la prueba, poniendo de manifiesto la imposibilidad de abonar la cantidad fijada, teniendo en cuenta los ingresos reales de cada una de las partes, y la situación en la que se encuentran, y considerando suficiente la cantidad ofrecida por el recurrente en la demanda, de 100 € mensuales para los dos hijos; la madre reclamaba 500 € para los dos hijos, y en la sentencia recurrida se han establecido 300 € mensuales para los dos hijos, 150 € para cada uno de ellos, incluyendo en los mismos los gastos de logopeda de Bernardo y los que necesite para su tratamiento para Cristina ; actualizables anualmente conforme al IPC oficial, y la mitad de los gastos extraordinarios.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hijos mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades del alimentista, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'. También hay que recordar que una ruptura familiar conlleva una disminución en el nivel de vida de las partes implicadas, porque haya que atender a dos hogares, sin el apoyo mutuo existente hasta ese momento.

De la prueba obrante en los autos, se consideran acreditados los siguientes hechos, de especial relevancia para resolver el motivo del recurso.

1º El padre, durante el año 2011, 2012 ingresaba la cantidad de 80 € mensuales por los dos hijos.

Figura como demandante de empleo desde el 26 de julio de 2012, habiendo renovado en el año 2013. En su informe de vida laboral consta un total de 1.711 días en situación de alta en la Seguridad Social (folio 429), tuvo prestación por desempleo hasta el 16 de julio de 2011, anteriormente trabajaba en ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES (de 30-1-2008 a 15-7-2011) percibió a su despido un importe de 197,44 € y en TELECOMUNICACIONES RAMOS (22-11-2007 al 19-12-2007). Se le abonó prestación de subsidio por desempleo del 16-10-2012 a 15-4-2013, por un importe de 426 € mensuales, sin que conste que después de esta fecha lo haya solicitada o se le haya denegado.

Figura empadronado con su nueva pareja e hija, de un año, teniendo arrendada una habitación en la vivienda sita en Parla, c/ DIRECCION000 nº NUM002 .

2.-La madre, en el año 2011 percibió prestación por desempleo, y en el certificado de la declaración de la Renta constan unos ingresos dinerarios de 8.439,87 € y un rendimiento neto de 4.080,00 €. También ha percibido prestación por desempleo del 3-10- 2012, en diciembre de 2012, figuraba de alta en la empresa CLECE S.A. como gerocultor desde el 22-11- 2012. Después ha percibido prestación por desempleo hasta el 22-5-13. La madre y los menores viven en una casa de alquiler.

3.- La hija menor Cristina recibe Educación Especial, por presentar necesidades educativas especiales asociadas a condiciones personales de discapacidad en el E.E. María Montessori de Parla, utiliza los servicios sociales de comedor, y transporte escolar, su grado de limitación en la actividad global es del 33% según Dictamen Técnico de la Comunidad de Madrid de 6- mayo-2013, el grado total de discapacidad de tipo psíquica es del 36%.

Bernardo está matriculado en el colegio de educación infantil y primaria Luis Vives, precisa tratamiento de logopedia y el coste mensual es 102 € como socio la cuota anual de 80 € y la cuota de matrícula de 60 €.

Valorada toda la prueba, es indudable como se hace constar en la sentencia de instancia que la situación económica de ambos progenitores es precaria, pero valorando que el propio padre se compromete abonar para cada uno de sus hijos mayores la cantidad de 50 €, que no se acredita el motivo por el que no percibe el subsidio por desempleo para ayudar a sus hijos, y la situación de la madre que también alterna épocas en que percibe el subsidio por desempleo con otros en que trabaja, con ingresos líquidos de 800 €; y las necesidades de los dos menores, con unas características personales especiales por las que tienen mayores gastos, se considera totalmente necesario que el padre contribuya a la pensión de alimentos de sus dos hijos, sin que el hecho de haber tenido un nuevo hijo, de cuya madre también se acredita que no tiene ingresos, le exima de esta responsabilidad, si bien ponderadas todas las circunstancias se estima que debe reducirse de la cantidad acordada, y se fija en 200 €, 100 por cada hijo, sin perjuicio de que si alcanzara un puesto estable y unos ingresos superiores a los declarados se pueda instar la correspondiente modificación de medidas y elevarse las pensiones alimenticias de los hijos, esta cantidad se deberá actualizar al 1 de julio de cada año, comenzando en el año 2014, conforme al IPC oficial, que publique el Instituto Nacional de Estadística, además deberá de abonar el 50 de los gastos extraordinarios en que haya acuerdo entre las partes o acuerde el Juzgado. Las cantidades que se hayan abonado por el padre han de considerarse consumidas. Esta cantidad se estima más proporcionada, equitativa y adecuada a tenor de la capacidad económica de las partes, y a las necesidades de los menores, estimándose en parte el motivo del recurso.

TERCERO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación no procede condenar en costas al recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de D. Jose Miguel , contra la Sentencia dictada en 8 de julio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Parla , en autos de divorcio contencioso seguidos bajo el nº 83/2.012, entre dicho litigante y Doña Violeta , debemos revocar y revocamos la citada resolución, y en su lugar se acuerda, que la pensión de alimentos que el padre ha de abonar para sus dos hijos a la madre, desde la presentación de la demanda, es de 100 € por cada hijo, 200 € en total, considerándose consumidas las cantidades que se hubieran abonado. La cantidad establecida se deberá de actualizar a uno de julio de cada año, comenzando en el año 2014, de acuerdo con el IPC oficial que fije el Instituto Nacional de Estadística, y serán pagaderas en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto.

Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia.

No ha lugar hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1419 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe