Sentencia Civil Nº 401/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 174/2014 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00401/2014
Rollo Apelación Civil núm. 174/14
Ilmos. Señores
D. CARLOS MORENO MILLAN
Presidente
D. JUAN MARTINEZ PEREZ
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a veintiséis de junio de dos mil catorce.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del
Juicio Ordinario que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Murcia,
con el núm. 2318/10, entre las partes: como parte actora y demandada en reconvención en primera instancia
y apelante en esta alzada, 'Banco Escañol de Crédito, S.A. (Banesto)', ahora 'Banco Santander, S.A.', en
ambas instancias representado por el Procurador D. Carlos Jiménez Martínez, siendo defendido por el Letrado
D. Francisco Javier Ruiz Ferrer; y como partes demandadas en primera instancia y actoras reconvencionales:
la mercantil 'Casas de Isla Plana, S.A.', ahora apelada e impugnante, representada por la Procuradora Dña.
María Carmen Guasp Llamas y defendida por el Letrado D. José Torralba Roque; y la mercantil 'Grupo
Prodesa 2005, S.A.' (declarada en concurso), representada por la Procuradora Dña. Ana María Parra Gómez
y defendida por el Letrado D. José Torralba Roque, que formuló recurso de apelación, declarado desierto en
esta alzada. Es también parte demandada la mercantil 'Porcimur, S.L.', declarada en rebeldía.
Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa
la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 25 de noviembre de 2013, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Carlos Jiménez Martínez, en nombre y representación de 'Banco Español de Crédito, S.A.', contra 'Grupo Prodesa 2005, S.A.' y 'Casas de Isla Plana, S.A.', representadas por la Procuradora Dª María del Carmen Guasp Llamas, y contra 'Porcimur, S.L.', declarada en rebeldía, debo absolver y absuelvo a estas sociedades de las pretensiones deducidas en su contra y estimando la demanda reconvencional interpuesta por 'Grupo Prodesa 2005, S.A.' y 'Casas de Isla Plana, S.A.' contra 'Banco Español de Crédito, S.A.' debo declarar la nulidad del contrato y anexo sobre operaciones financieras de fecha 29 de junio de 2007, por vicio del consentimiento, quedando sin efecto las liquidaciones efectuadas por 'Banco Español de Crédito, S.A.', como consecuencia de la aplicación de dicho contrato y anexo, con obligación de las partes de restituirse recíprocamente los pagos efectuados a raíz de dichas operaciones financieras, más los intereses en los términos expuestos en el fundamento de derecho séptimo de esta resolución, sin imposición de las costas procesales causadas en esta instancia. '

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana María Parra Gómez en nombre y representación de la mercantil 'Grupo Prodesa 2005, S.A.', en relación a la no imposición de costas a la entidad actora principal. Igualmente por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Jiménez Martínez en nombre y representación de la entidad 'Banco Santander, S.A.', anteriormente 'Banco Español de Crédito, S.A.', se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada. Siéndoles admitidos ambos recursos y dando traslado de los mismos, por la Procuradora Dña. Ana María Parra Gómez en representación de mercantil demandada, 'Grupo Prodesa 2005 S.A y por el Procurador D. Carlos Jiménez Martínez en representación de 'Bando de Santander, S.A.', se presentaron escritos de oposición a los recursos formulados de contrario. Por la Procuradora Dña. María Carmen Guasp Llamas en representación de 'Casas de Isla Plana, S.A.' se formuló oposición al recurso formulado por la entidad bancaria y se impugnó la sentencia en el pronunciamiento en costas. Por diligencia de ordenación de fecha 27 de febrero de 2014 se tuvo por formalizado el trámite de oposición a los recursos presentados y siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 174/14, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la entidad actora principal ahora apelante y la actora reconvencional, la mercantil 'Casas de Isla Plana, S.A.', en esta alzada. Por Decreto de fecha 10 de abril de 2014 se declaró desierto el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra.

Parra Gómez en nombre y representación de la mercantil 'Grupo Prodesa 2005, S.A.', desestimándose por posterior Auto de fecha 13 de mayo de 2014 el recurso de revisión interpuesto contra el referido decreto y señalándose Deliberación y Votación para el día 24 de junio de 2014.



TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito de impugnación formulado por la mercantil 'Casas de Isla Plana, S.A.' y en el cuál hace suyas y da por reproducidas las alegaciones formuladas en materia de costas por el recurso de apelación interpuesto en nombre del Grupo Prodesa 2005 S.A., declarado ahora desierto, se pretende que se revoque en parte la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se impongan las costas de instancia a la entidad bancaria, tanto por la desestimación total de la demanda como por la estimación de la reconvención. Se alega error de derecho por infracción del artículo 394 LEC , indicándose, en resumen, que en la presente litis no concurren dudas de hecho, haciéndose mención a lo afirmado en los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la sentencia de instancia. Que tampoco concurren dudas de derecho, pues la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la jurisprudencia sentada por la Audiencia Provincial de Murcia en diversas sentencias; que en todas las sentencias citadas se imponen las costas procesales; se hace mención a la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de febrero de 2013 . En definitiva, se sostiene que no existen dudas de hecho ni de derecho en cuanto a la declaración de nulidad del contrato swaps.

La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta en nombre del Banco Español de Crédito, S.A. (ahora Banco Santander, S.A.), contra Grupo Prodesa 2005, S.A., Casas de Isla Plana, S.A., y Porcimur, S.L. Por el contrario, estima la demanda reconvencional formulada Grupo Prodesa 2005, S.A. y Casas de Isla Plana, S.A., contra Banco Español de Crédito, S.A., declarando la nulidad del contrato y anexo de operaciones financieras de fecha 29 de junio de 2007, por vicios del consentimiento, quedando sin efecto las liquidaciones efectuadas y con obligación de restituirse recíprocamente los pagos efectuados a raíz de dichas operaciones.

No se imponen las costas procesales causadas en instancia. En el fundamento de derecho octavo se cita el artículo 394 LEC , y se indica que en el presente procedimiento no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes, habida cuenta la jurisprudencia discrepante sobre esta materia, de la que es ejemplo la SAP de Madrid de 6 de febrero de 2013 y las numerosas sentencias que en ella se citan.

Que debe desestimarse la pretensión interesada en la impugnación, manteniéndose, pues, el pronunciamiento de instancia en cuanto a la no imposición de las costas, no obstante la desestimación de la demanda y la estimación de la reconvención, ya que no se considera quebrantado el artículo 394.1 LEC , pues la Sala estima, en coincidencia con el criterio sostenido en instancia, que la cuestión relativa a la nulidad del contrato de permuta financiera de 29 de junio de 2007, por vicio de consentimiento, plantea dudas de hecho y de derecho en cuanto a la circunstancia de tener o no por acreditados los requisitos exigidos por el error en el consentimiento, relativos a que dicho error recaiga sobre la sustancia de la cosa, que constituye el objeto del contrato, el carácter esencial que debe de revestir y que sea excusable para la persona que lo padece, pues la concurrencia de estos requisitos puede generar dudas en el caso contemplado en la presente litis, ello teniendo en cuenta la existencia de anteriores contratos de permuta financieros suscritos por la entidad apelante y las liquidaciones positivas y negativas que fueron aceptadas a raíz de anteriores contratos, así como por el propio período de vigencia del contrato de permuta financiero declarado nulo en instancia, debiéndose indicar, que la cuestión relativa a las dudas de hecho y de derecho no quedan disipadas por el hecho de que se hayan dictado diversas sentencias estimatorias de nulidad de contratos de permuta financiera por esta Audiencia Provincial, ello teniendo en cuenta las sentencias del Tribunal Supremo dictadas en casos de permuta financiera y el criterio, no siempre coincidente, mantenido por la Audiencias Provinciales en casos de nulidad de contratos de permuta financiera.

Procede, pues, desestimar la impugnación planteada por la mercantil 'Casas de Isla Plana, S.A.'.



SEGUNDO.- En el recurso de apelación formulado en nombre de la entidad Banco de Santander, S.A., (anteriormente, Banco Español de Crédito, S.A.) se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se desestimen las pretensiones formuladas en la demanda de reconvención.

Se alega, como primer motivo, infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , indicándose que la sentencia recurrida no razona ni aplica todos los requisitos exigidos para que pueda operar el error invalidante; que no concurren los requisitos exigidos para apreciar el error; que en el contrato litigioso intervinieron tres entidades y que D. Roman y D. Segundo tenían experiencia por la contratación de otros cuatro contratos de permuta financiera de tipos de interés; que no se ha acreditado que el error sea esencial; que la sentencia recurrida se limita a equiparar el resultado ruinoso, que efectivamente se produjo, como posible déficit informativo, al error de consentimiento; que el error no puede calificarse de excusable; que desde el primer contrato se han efectuado liquidaciones positiva y negativas, sabiendo los demandados reconvinientes la tipología de los contratos suscritos; se citan diversas sentencias relativas al error; se hace mención a la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 ; que la sentencia recurrida contiene una calificación jurídica de los hechos configuradores del error que no responde a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo.

En el segundo motivo se alega infracción de los artículos 316 , 326 , 348 y 376 LEC y que las pruebas de interrogatorio de parte, testifical, documental y pericial, se han valorado de forma ilógica e irrazonable. Se afirma que no existe prueba en cuanto a los requisitos exigidos por el error; que se informó oportunamente al Cliente acerca del funcionamiento y mecánica del contrato de permuta financiera; que la entidad apelante, a través de D. Jesús Manuel y D. Jose Ángel , se reunió en diversas ocasiones con el Sr. Roman y el Sr. Segundo ; que en el contrato se explican los riesgos inherentes al mismo; se refiere lo establecido en la cláusula cuarta de las condiciones generales; que no se ha tenido en cuenta la experiencia de D.

Roman y D. Segundo en la contratación de productos bancarios y, en particular, en la contratación previa de otros cuatro contratos de permuta financiera; que ninguna de las operaciones anteriores suscritas han sido económicamente desfavorables para las demandadas y reconvinientes; que los dos empleados de Banesto, que participaron en la suscripción del contrato litigioso, afirmaron que el motivo de las sucesivas reestructuraciones se encontraba en la necesidad de adaptar el producto al nuevo escenario de tipos de interés Se alega infracción de la normativa bancaria referida en la sentencia recurrida, indicándose que el contrato declarado nulo es de fecha 29 de junio de 2007, anterior, por tanto, a la vigencia de la Ley 47/2007 y al Real Decreto 217/2008, por lo que no era necesario que la entidad apelante hubiera cumplido lo establecido en la normativa de transposición de la Directiva MiFID; que no resulta de aplicación lo establecido en el Real Decreto 629/1993.

Se alega infracción de los artículos 1.310 , 1.311 y 1.313 del Código Civil ; que resulta de aplicación la doctrina de los actos propios, del retraso desleal y la falta de buena fe en el ejercicio de los derechos y que existe confirmación tácita del contrato litigioso, indicándose que se declara la nulidad después de haber transcurrido casi tres años desde la suscripción del mismo, después de que la nulidad se haya solicitado a raíz de la reclamación judicial previa, después de haberse suscrito cuatro contrato de permuta financiera y de haberse efectuado liquidaciones durante la vigencia del contrato.

La sentencia recurrida declara la nulidad del contrato y anexo de operaciones financieras de fecha 29 de junio de 2007, por vicios del consentimiento. En la misma se refieren los requisitos del error como vicio del consentimiento y la naturaleza jurídica del contrato de permuta financiera.

En cuanto al resultado de valoración de la prueba, se afirma que no puede considerarse probado que los representantes de Grupo Prodesa 2005, S.A.; Casas de Isla Plana, S.A., y Porcimur, S.L., en la fecha de la firma de los contratos de operaciones financieras, tanto del litigioso como de los anteriores, D. Roman y D. Segundo , tuvieran conocimientos suficientes en materia financiera y de contratación bancaria para ser plenamente conscientes de los riesgos potenciales que pudieran derivarse para sus empresas de la suscripción de los contratos. Que el objeto empresarial de las sociedades demandadas es la construcción y promoción inmobiliaria, compraventa y alquiler de viviendas, por lo que no se desprende que tuvieran un conocimiento suficiente del riesgo económico de las operaciones contratadas. En cuanto a las cuatro operaciones anteriores, a la que constituye el objeto de la litis, se indica que de las declaraciones testificales del director de la oficina bancaria, D. Jesús Manuel , y del director de empresas del Banco demandante, D. Jose Ángel , se desprende que fue precisamente el resultado negativo para el cliente de dichas operaciones lo que fue condicionando la suscripción siguiente con la finalidad de reducir el riesgo.

Que tampoco puede estimarse acreditado que al firmarse los documentos contractuales, los Sres. Roman y Segundo , estuvieran asesorados suficientemente, ya que la declaración de D. Jesús Manuel no puede considerarse suficiente para justificar dicho extremo por la vinculación del testigo con la entidad actora y que D. Jose Ángel admitió que él no informó personalmente a los administradores de las sociedades en el momento de la firma del contrato, sino únicamente de la reestructuración de la deuda cuando ya se habían producido importantes liquidaciones negativas para el cliente. Que no ha quedado acreditado que se firmara un cuestionario de idoneidad o conveniencia con el cliente. Que no se ha justificado que se hiciera entrega previa a las sociedades demandadas de folletos explicativos o fichas descriptivas del funcionamiento del producto financiero contratado. Que el contrato adolece de una deficiencia importante desde la perspectiva del cliente bancario y del equilibrio de sus derechos y obligaciones con la otra parte contratante, pues existe una barrera para la subida de los tipos de interés, pero no para la bajada, es decir, si los tipos de interés suben por encima de una determinada barrera que se fija trimestralmente, el cliente no recibe nada, en tanto que el tipo de interés, cuya bajada determina el pago de cantidades por el cliente al Banco, puede descender sin límite alguno, de modo que cuanto más baja, más dinero tiene que pagar el cliente y que esta circunstancias supuso, que cuando se produjo el desplome generalizado de los tipos de interés, a partir del segundo semestre de 2008, las liquidaciones realizadas por el banco resultaron gravemente perjudiciales para la sociedades demandadas y avalistas.

Se afirma en la sentencia recurrida la infracción por parte de la entidad bancaria de los deberes de información que le vienen impuestos. Que el contrato de permuta financiera se firmó el 29 de junio de 2007, por lo que no es de aplicación la Ley 47/2007, con entrada en vigor el 21 de diciembre de 2007.

Que es de aplicación el contenido anterior de la Ley del Mercado de Valores y el Real Decreto 629/1993.

Se refiere la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 23 de abril de 2013 , en la que se cita la normativa que resultaba de aplicación sobre la materia. Que concurren los elementos necesarios para apreciar que existió error como vicio del consentimiento, el cuál vino provocado por la falta de transparencia e información ofrecida por el Banco demandante, debiéndose calificar el error padecido como esencial y excusable. Esencial porque recae sobre la sustancia del contrato, esto es, sobre las condiciones que determinaron la contratación, pues la pretensión del cliente al firmar el contrato no podía ser otra que obtener beneficios económicos o reducir los perjuicios ante las oscilaciones de los tipos de interés, siendo el resultado contrario a dichas previsiones, como lo demuestran las liquidaciones practicadas; que el error debe calificarse de excusable al no apreciarse falta de diligencia por parte de las sociedades demandadas, ya que no se ha acreditado que se informara con antelación a la celebración de los contratos de sus características específicas y de los riesgos que conllevaban, y que la jurisprudencia viene apreciando la excusabilidad del error cuando la parte no afectada por el mismo, está obligada legalmente a suministrar determinada información y no lo hace o lo hace de modo inadecuado .



TERCERO.- Que la cuestión a resolver en esta alzada es la relativa a determinar si es nulo o no el contrato de permuta financiera de 29 de junio de 2007, resultante a este fin conveniente referir las resoluciones judiciales que se citan a continuación en cuanto al error como vicio del consentimiento, a la naturaleza del contrato de permuta financiera y al deber de información de las entidades financieras en este tipo de operaciones.

Y así la STS de 29 de octubre de 2013 , en cuanto al error vicio y los requisitos que ha de reunir para anular el contrato, refiere: 'Reiteramos la doctrina que, sobre la materia, resumió la sentencia 683/2012, de 21 de noviembre . En ella expusimos que cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-.

Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, los contratos constituyen el instrumento jurídico por el que quienes los celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento.

Se entiende que quien contrata soporta el riesgo de que sean acertadas o no las representaciones que, al consentir, se hizo sobre las circunstancias en consideración a las cuales le habían parecido adecuado a sus intereses quedar obligado. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos en el desenvolvimiento de la relación contractual resulten contradictorios con la reglamentación creada. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. Repetimos que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecte sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo, en caso de operaciones económicas, de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Por otro lado, el error ha de ser excusable.

La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, pese a no estar mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida' .

En cuanto al deber de información y al contrato de permuta financiera, la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 27 de marzo de 2009 y las de la Audiencia Provincial de Oviedo de 20 de abril de 2011 y 14 de mayo de 2012, se pronuncian sobre ello afirmando que 'El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En este sentido es obligada la cita del 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1988 de 29 de julio y su desarrollo, pero la que real y efectivamente conviene al caso es la de Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores al venir considerada por el Banco de España y la C.M.V. incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras artº. 2 L.M .C.)' .

El contrato de permuta financiera es un contrato complejo, como en efecto, así se ha proclamado, entre otras, en las Sentencias de la Audiencia Provincial de Álava de 7 de abril de 2009 , 14 de abril de 2011 y 10 de mayo de 2012 , cuando afirman que esta clase de operaciones no es de fácil comprensión ya que 'los expertos definen este tipo de contrato como propios de la 'ingeniería financiera', propios de un tremendo riesgo' . La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, de fecha 27 de enero de 2010 declara: 'Nos hallamos ante el conocido en la doctrina científica como contrato de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés (en la terminología anglosajona swap). Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C . y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes. (....). El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En este sentido es obligada la cita del 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1.988 de 29 de julio y su desarrollo pero la que real y efectivamente conviene al caso es la de Ley 24/1.988 de 28 de julio del Mercado de Valores al venir considerada por el Banco de España y la C.M.V incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras art. 2 L.M .C.). Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia pero sorprende, sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual. Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo y así si el art.79 de la L.M .V., en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.), el R.D. 629/1.993 concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente ( art.

5 ) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva ' ( art.5.3). Dicho Decreto fue derogado pero la Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre por la que se modifica la Ley del mercado de valores continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos ( art.79, bis nº 3 , 4 y 7). Luego, el R.D.

217/2.008 de 15 de Febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (Artículos 60 y siguientes, en especial 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros). Naturalmente, a la entidad bancaria demandada no le es exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciéndolo propio. Tratándose de un contrato sinalagmático, regido por el intercambio de prestaciones de pago, cada parte velará por el suyo propio pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia su cliente conforme a la buena fe contractual ( art. 7 Código Civil ) cuando es dicho contratante quien, como aquí, toma la iniciativa de la contratación, proponiendo un modelo de contrato conforme a objetivos y propósitos tratados y consensuados previamente, por uno y otro contratantes, singularmente en cuanto a la información precontractual necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y suficiente 'conocimiento de causa', como dice el precitado 79 bis de la L.M.V. (...).



CUARTO.- En respuesta a los motivos alegados, hay que indicar, con carácter previo, que la Sala, tras el examen de los autos y la valoración de las pruebas practicadas, acepta las conclusiones valorativas de instancia, a las que se hace mención en el fundamento de derecho segundo de la presente, pues dichas conclusiones se desprenden de la documental aportada, de los interrogatorios y de la testifical practicada en el acto de juicio, estimándose que la parte apelante no ha conseguido poner de manifiesto que alguna de las afirmación fácticas o conclusiones valorativas sean erróneas, arbitrarias e ilógicas, ya que las mismas resultan y pueden deducirse de manera racional de las pruebas practicadas. No se aprecia, pues, infracción de los artículos 316 , 326 , 348 y 376 LEC , pretendiéndose, con base a estas supuestas infracciones procesales, efectuar en el recurso una valoración de las pruebas, subjetiva e interesada, tendente a demostrar la inexistencia del error como vicio del consentimiento.

Que no obstante lo anterior, resulta conveniente referir, tras el examen de los autos los siguientes particulares: A) Que entre las partes litigantes se habían suscrito con anterioridad al contrato de permuta financiera de 29 de junio de 2007, otros contratos de idéntica naturaleza, siendo éstos de fechas 30 de noviembre de 2005 y con vencimiento 30 de noviembre de 2008; 31 de marzo de 2006 y vencimiento 4 de abril de 2011; 28 de septiembre de 2006 y vencimiento 29 de septiembre de 2011, y 2 de abril de 2007 y vencimiento 21 de abril de 2012; B) En el contrato de permuta financiera de 29 de junio de 2007, con vencimiento 2 de julio de 2012, se establecieron períodos de cálculos trimestrales comprendidos entre el 2-7-2007 y 2-4-2012, con unos tipos de interés fijo comprendidos entre el 4,10% y 5%. La barrera aplicable para dichos períodos trimestrales estaba comprendida entre 4,30% y el 5,20%. El tipo variable de referencia era el Euríbor 3 meses al inicio de cada período de cálculo; C) Pagador de Tipo Fijo 'Cliente, siempre y cuanto el Tipo Variable de Referencia determinado para un Período de Cálculo sea igual o inferior a la Barrera Aplicable. En caso contrario, es decir, cuando el Tipo Variable de Referencia determinado para un Período de Cálculo sea superior a la Barrera Aplicable, el Cliente pagará Importes Variables I para dicho período. Con el fin de evitar dudas, se hace constar que los Importes Variables I sólo serán efectivos en aquellos Períodos de Cálculo donde el Tipo Variable de Referencia exceda de la Barrera Aplicable, por lo que podría ocurrir que el Cliente pagara Importes Variables I en un Período de Cálculo e Importes Fijos en Períodos posteriores'.Pagador de Tipo Variable II , Banesto- Referencia de Liquidación para el Tipo Variable II, EUR-EURIBOR. Tipo Variable II, El Euríbor 3 Meses fijado al inicio de cada Período de Cálculo y D) el resultado de las liquidaciones del contrato de permuta financiera de 29 de junio de 2007 fue positivo para el Cliente en la fecha de liquidación de 2-10-2007, en que el Euríbor 3 meses estaba al 4,172% y negativas las liquidaciones a partir de la liquidación practicada el 2-4-2009, en que el Euríbor 3 meses estaba al 2,928%, siendo el último período liquidado el 6-4-2010, con el Euríbor a 3 meses al tipo de 0,700%. Las liquidaciones negativas fueron por importes de 12.165,00; 23.053,33; 27.224,33; 30.526,50 y 30.283,33 #.

Que a la vista de los hechos declarados en instancia, y aceptados por esta Sala, así como a los hechos referidos en el anterior párrafo, no se aprecia infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , pues se considera acreditada la concurrencia de los requisitos exigidos por el error como vicio de consentimiento, referidos en el anterior fundamento, aceptándose en este sentido lo razonado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia, pues, en efecto, se considera que el error en que incurrieron los representantes de las entidades demandadas al suscribir el contrato de permuta financiero, cuyo objeto era la cobertura ante las variaciones que puedan experimentar los tipos de interés, fue debido a la inexistente o deficiente información facilitada por parte de la entidad financiera, pues no se ha acreditado por la entidad apelante haber informado de manera clara y precisa a los representantes de las mercantiles demandadas de la naturaleza compleja del contrato suscrito y de las consecuencias perjudiciales que se pudieran derivar de una bajada del Euríbor tres meses, fijado como tipo variable de referencia, pues a este fin se considera insuficiente lo declarado por el director de la oficina bancaria, D. Jesús Manuel , y por el director de empresas de la entidad actora, D. Jose Ángel , ello teniendo en cuenta también las propias variables establecidas para el cálculo de las liquidaciones, referidas con anterioridad, y por otra parte tampoco se ha acreditado que los representantes de las entidades que suscribieron el contrato de permuta, objeto de la litis, tuvieran conocimientos financieros y económicos para conocer el alcance del contrato suscrito, ello a la vista de lo declarado en instancia y aceptado por esta Sala, carencia de conocimientos en materia financiera de los representantes de las entidades demandadas y reconvinientes que no queda desvirtuada por el hecho de que con anterioridad suscribieran otros contratos de idéntica naturaleza.

Por otra parte, los tipos de interés a pagar por el Cliente en el contrato de permuta financiera, de 29 de junio de 2007, eran clara y manifiestamente perjudiciales para las entidades demandadas a la vista del tipo fijo establecido y el tipo de interés variable a satisfacer, ello en caso de una bajada sustancial en el tipo de referencia del Euríbor a tres meses, y sumamente beneficioso, en cambio, para la entidad bancaria en caso de bajada, ya que la entidad bancaria sólo pagaba el Euríbor tres meses, afirmaciones estas que se desprenden de los datos establecidos en el contrato de permuta y referidos en el anterior fundamento, y del resultado de las propias liquidaciones efectuadas a partir de 2-10-2007, y también antes referidas. Existe un hecho significativo, cual es la existencia de cuatro contratos de permuta financiera celebrados con anterioridad al 29-6-2007, los cuáles fueron sucesivamente sustituidos antes de que ninguno de ellos llegara a su vencimiento, de lo cual se puede inferir que la sustitución de los contratos estuvo relacionada en función de la previsible evolución de los tipos de interés, circunstancia esta de la que la entidad bancaria estaba en mejores condiciones de conocer por los estudios de mercado que tiene a su disposición, evitando de esta forma liquidaciones que le pudieran resultar gravemente perjudiciales.

La entidad bancaria estaba obligada a facilitar una adecuada información en cuanto al carácter complejo de la operación financiera concertada, ello teniendo en cuenta el carácter complejo de la operación y el conocimiento específico y profesional que exige la comprensión del contenido del contrato, especialmente en cuanto a las variables de las que depende la evolución de los tipos de interés, no habiéndose infringido la normativa aplicable en materia de información a clientes, referida en instancia, en la que se indica que no es de aplicación la Ley 47/2007. El error en que incurrieron los representantes de las mercantiles demandadas es excusable, ya que a la entidad actora le era exigible que tuviera conocimiento del perfil de los clientes a la hora de celebrar los contratos complejos y por los riesgos de la operación financiera de cobertura de tipos de interés, no existiendo base fáctica alguna para reprochar a los representantes legales de las mercantiles demandadas la falta de diligencia al concertar las operaciones financieras, como se sostiene en el recurso Finalmente, hay que indicar que tampoco se aprecia infracción de los artículos 1310, 1311 y 1312, pues el contrato de permuta financiero, aunque estuvo vigente durante un período de tiempo hasta que se acordó el vencimiento anticipado, lo cierto es que las consecuencias perjudiciales derivadas del mismo se pusieron de manifiesto a partir del momento en que se produjo una caída sustancial de tipos de interés, Euríbor 3 meses, circunstancia esta que fue, en definitiva, la determinante del error en que incurrieron las entidades demandadas como consecuencia de una inexistente o inadecuada información sobre las eventuales consecuencias perjudiciales de la operación financiera concertada, no siendo de aplicación en el presente caso, por lo antes expuesto, la doctrina de los actos propios, del retraso desleal y la falta de buena fe en el ejercicio de los derechos.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido en los escritos de oposición formulados por la representación de la mercantil Grupo Prodesa 2005, S.A y 'Casas de Isla Plana, S.A.'.



QUINTO.- Que no obstante desestimarse el recurso de apelación, no hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas devengadas por el mismo, al amparo de la facultad que confieren los artículos 398 y 394 LEC , y ello en base a las dudas de hecho y de derecho que puede, suscitar las cuestiones planteadas en los recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Jiménez Martínez en nombre y representación de la entidad 'Banco Santander, S.A.', anteriormente 'Banco Español de Crédito, S.A.' y de la impugnación formulada por la Procuradora Dña. María del Carmen Guasp Llamas en nombre y representación de la mercantil 'Casas de Isla Plana, S.A.', debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Murcia en fecha 28 de no viembre de 2013, en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el mismo con el número 2318/10, sin pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.