Sentencia Civil Nº 401/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 830/2014 de 13 de Julio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000830/2014
NIG: 3500442120140000716
Resolución:Sentencia 000401/2015
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000102/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arrecife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Juan Pedro Javier Aitor Galán Robles Antonio Carlos Vega Melian
Apelante Dolores Jaime Mourelle Martínez Maria Cristina Juan Lopez-Tomasety
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA (Ponente)
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de julio de 2015.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 19 de junio de 2014
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Dña. Dolores
VISTO, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, el recurso de apelación
admitido a la parte demandada, en los reseñados autos de Modificación medidas supuesto contencioso nº
102/2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arrecife de fecha 19 de junio
de 2014 , seguidos a instancia de Dña. Dolores representada por la Procuradora Dña. MARIA CRISTINA
JUAN LOPEZ-TOMASETY y dirigida por el Letrado D. JAIME MOURELLE MARTÍNEZ, contra D. Juan Pedro

representado por el Procurador D. ANTONIO CARLOS VEGA MELIAN y dirigido por el Letrado D. JAVIER
AITOR GALÁN ROBLES. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador d. José Ramos Saavedra en representación de D. Juan Pedro contra Dª Dolores representada por el Procurador D. Sandro Müller y en consecuencia se modifican las medidas adoptadas por sentencia de fecha 14 de diciembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol , en los siguientes términos: 1.- Atribuir al padre, Sr. Juan Pedro , la guarda y custodia del hijo menor Dionisio , manteniendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- A falta de acuerdo entre los progenitores, Dª Dolores podrá estar en compañía de su hijo Dionisio en los periodos siguientes: A) Se establece a favor de la madre si no reside cerca de su hijjo, un régimen de visitas, que se desarrollará en los siguientes términos, a falta de un mejor entendimiento entre los progenitores: la madre podrá estar con su hijo el primer fin de semana de cada mes, desde la salida del niño del colegio el viernes, y será reintegrado el domingo. En cuanto a las entregas del menor, se encargará el padre de llevarlo al aeropuerto el día de la ida y de recogerlo el día de la vuelta, mientras que la madre se encargará de recogerlo el día de la ida y en llevarlo en el viaje de vuelta, al aeropuerto de Lanzarote. El niño podrá viajar solo, en compañía de las auxiliares de vuelo, encargándose cada progenitor de realizar las gestiones oportunas en el aeropuerto correspondiente con este fin. Los gastos de desplazamiento en avión, serán sufragados por ambos progenitores por mitad. Los progenitores podrán pactar otro modo de gestionar los viajes, por criterios económicos o de cualquier otra naturaleza. Si la madre, se desplaza al domicilio paterno por cualquier circunstancia, para ver a su hijo lo comunicará al padre con una antelación de cinco días, para que puedan organizarse y facilitar el contacto del niño con su madre, siempre que no interfiera en su actividad escolar, ni descanso necesario.

B) En relación a los periodos de vacaciones escolares, los padres se distribuirán por mitad las vacaciones de Navidad, desde el primer día no lectivo y al último día no lectivo, en dos períodos comprendidos entre el primer día no lectivo y el día 30 de diciembre y el segundo período desde el día 30 de diciembre hasta el último día no lectivo. La madre tendrá derecho a uno de esos períodos, que en defecto de acuerdo será elegido por ella los años impares y por el padre los pares.

Semana Santa.- Transcurrirán entre el primer día no lectivo y el último día no lectivo y se disfrutarán íntegramente por cada progenitor por años alternos, correspondiendo a la madre los años pares y al padre los impares.

La madre podrá disfrutar de la estancia con el menor durante un mes en el periodo de vacaciones de verano; la elección corresponde al padre los años pares y a la madre los impares, debiéndose de notificar dicha elección al otro progenitor con un mes de antelación a la fecha en que vayan a disfrutarse dichas visitas.

Comunicaciones.- Los progenitores facilitarán la comunicación fluida telefónica, epistolar o telemática con el menor, así como notificarán el teléfono y dirección del lugar donde permanezcan el menor durante las vacaciones y/o fines de semana. El régimen de estancias y visitas del menor quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano.

Se acuerda la obligación de ambos comparecientes de mantenerse informados, en todo momento, del lugar en donde está el menor y todo ello se llevará a cabo dentro de los criterios de flexibilidad y atendiendo siempre prioritariamente a los intereses del hijo, sin que sea admisible en cualquier caso un traslado de su lugar de residencia sin contar con la conformidad de ambos padres o, en su defecto, con la autorización judicial con arreglo a lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil . Se prohíbe a la Sra. Dolores viajar con su hijo fuera de España, sin previa autorización expresa de su padre o en su defecto autorización judicial.

C) Si la madre vuelve a trasladar la residencia al lugar donde vive el menor, madre e hijo podrán estar juntos fines de semana alternos, en la forma estipulada en el convenio regulador aprobado por sentencia de fecha 14 de diciembre de 2010 , desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, siendo las recogidas y entregas del menor en el domicilio paterno.

3.- En concepto de pensión alimenticia a favor del hijo, Dª Dolores deberá entregar a D. Juan Pedro , la cantidad de 100 mensuales que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E, debiéndose llevar a cabo la primera actualización el 1 de enero de 2015.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc. siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con ella (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres. No tienen la consideración de gastos extraordinarios los gastos de matrícula, uniformes ni libros de texto.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 29 de Mayo de 2015.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma.Sra. Dña. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente rollo de apelación trae causa de un procedimiento de modificación de medidas respecto de las adoptadas por sentencia de 14 de diciembre de 2010 en juicio sobre guarda, custodia y alimentos en relación con el menor hijo común de los litigantes, nacido el NUM000 de 2008, en cuya resolución se aprobaba el acuerdo alcanzado entre las partes sobre los efectos derivados de la ruptura de la pareja. Entre otras medidas, se establecía la guarda y custodia a favor de la madre, atribución que principalmente ahora se discute, junto al régimen de visitas y los alimentos a favor del menor.

La juzgadora a quo estimó la demanda interpuesta por el padre otorgando a éste la custodia del menor y fijando el correspondiente régimen de visitas para la madre y alimentos a cargo de ésta.

Contra tal decisión se alza la demandada discrepando de los razonamientos de la juzgadora y de la apreciación de la prueba practicada en el acto del juicio que por la misma se realiza. Afirma que es totalmente falsa la versión de los hechos que se expuso por el actor en el acto de la vista, que la recurrente no estaba preparada para prestar declaración y que los hechos no son como se describieron en el plenario. Alega que en ningún momento se produjo un cambio inesperado y no consensuado entre los progenitores sino todo lo contrario, porque estaba pactado según los planes del demandante. Se interesa por consiguiente en el recurso la revocación del fallo apelado a fin de que se reponga a su estado el Convenio Regulador consensuado de fecha 18 de octubre de 2010 y subsidiariamente de no ser apreciado se acuerde la posibilidad de contemplar el régimen de visitas de dos fines de semana alternos a favor de la madre y reducir la pensión de alimentos a 75 euros mensuales.



SEGUNDO.- Examinadas detenidamente las actuaciones con los amplios márgenes que el recurso de apelación permite en relación con los motivos alegados en el recurso coincide este Tribunal con las razones expresadas por la juzgadora en cuanto a la concurrencia de los requisitos que justifican la modificación pretendida. No se encuentra razón objetiva alguna que autorice a contrariar tal criterio, en el que no se evidencia error, incongruencia ni arbitrariedad alguna. En puridad, la apelante simplemente reinterpreta la prueba en sentido acorde con sus pretensiones, de lo que obviamente no puede hacerse derivar un error de apreciación por parte de la juez a quo, cuyo objetivo e imparcial criterio debe prevalecer por ajustarse a las específicas circunstancias de este caso y, muy fundamentalmente, al interés superior del menor que debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluso de sus progenitores.

Ha quedado sobradamente demostrada la situación de hecho existente durante al menos dos años en que el menor hijo común de los litigantes, a pesar de lo pactado en el Convenio, no permaneció con su madre sino bajo la guarda directa de su abuela paterna y, después, de ésta y su padre. Cierto es que en el propio convenio regulador se contemplaba la posibilidad de que la madre cambiara de domicilio junto con su hijo a otras ciudades de España (cuando se pactó, la residencia de ambos progenitores figuraba en Galicia) comunicando al padre los datos necesarios al efecto; pero no lo es menos que, como razona perfectamente la juez a quo, es un hecho indubitado la permanencia del menor con su padre y la integración plena del mismo en el entorno paterno, localidad, escuela, amistades.siendo que, por las razones que fueren, la madre no venía ejerciendo en realidad la guarda y custodia que los progenitores acordaron cuando, sin embargo, decidió en verano de 2013 trasladar al menor junto con ella a Lanzarote, con el radical cambio en la normal vida de éste que ello supuso, condicionando además los contactos paterno-filiales.

La documental aportada en la alzada no desvirtúa los argumentos de la juzgadora y, en parte, resulta incluso contradictoria con los alegatos de la propia recurrente. No acredita la demandada la residencia, empadronamiento y escolarización del niño en Lanzarote en las fechas que señala, como tampoco que viajara con ella en el año 2012, siendo de notar, sobre esto último, que la apelante sólo aporta una reserva de billete sin confirmar. Tampoco se acredita que la situación de hecho existente se hubiera consensuado con la abuela paterna con carácter temporal hasta que la madre estabilizara su situación y, aunque así fuere, con independencia de que una posible inicial intención de que la convivencia del niño en el entorno paterno fuera sólo temporal, el desarrollo posterior de los acontecimientos conduce a concluir que lo más conveniente para el niño en este momento es el mantenimiento de la guarda que, de facto, vino ejerciendo satisfactoriamente su padre hasta que la madre decidió trasladarlo con ella.

El interés superior del menor no puede medirse en términos puramente económicos ni en lo que convenga en cada momento a la recurrente según su particular situación personal o laboral, sino en lo que contribuya a la adecuada estabilidad y desarrollo integral de la personalidad de su hijo, en que los vínculos afectivos son esenciales, más teniendo en cuenta la corta edad en que se están produciendo estos acontecimientos en su vida.

Por consiguiente, no cabe estimar la principal pretensión de su recurso, dirigida al mantenimiento de una situación que, aunque pactada, de hecho no se produjo. Y en lo que se refiere a la petición subsidiaria cabe notar, de una parte, que el fallo de instancia ya contempla la posibilidad de que la madre se desplace a Galicia en fechas distintas a las previstas para fines de semana previa comunicación al padre con cinco días de antelación , por lo que carece de sentido la petición que se efectúa sobre las visitas y, de otro lado, que la reducción de la cuantía de los alimentos tampoco se justifica en atención a las necesidades del menor.



TERCERO.- Se impone en congruencia con lo expuesto la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la expresa imposición de costas que determina el art. 398.1 L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Dolores , contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arrecife , en los reseñados autos de Modificación medidas supuesto contencioso nº 102/2014, la cual CONFIRMAMOS, en su integridad, con expresa imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

?PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.-