Sentencia Civil Nº 401/2015, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 549/2015 de 28 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00401/2015

SENTENCIA NÚMERO 401/15

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

Dª MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ

En la ciudad de Salamanca a veintinueve de Diciembre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 924/14del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 549/15;han sido partes en este recurso: como demandante-apelado ASCENSORES BURGASDIHER, S.L.U.representado por la Procuradora Doña Berta Fernández Holgado y bajo la dirección del Letrado Don Rogelio Martínez Pérez y como demandada-apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 c/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y PASEO000 NUM002 - NUM003 y DIRECCION001 nº NUM004 de Carbajosa de la Sagrada representada por la Procuradora Doña María del Carmen Vicente Pérez y bajo la dirección del Letrado Don Andrés Torres Hertogs, habiendo versado sobre acción de indemnización de daños y perjuicios.

Antecedentes

1º.-El día 1 de septiembre de 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por ASCENSORES BURGASDIHER SLU, representada por la Procuradora Sra. Berta Fernández Holgado, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , y PASEO000 nº NUM002 - NUM003 y DIRECCION001 nº NUM004 de Carbajosa de la Sagrada (Salamanca), representada por la Procuradora Sra. Carmen Vicente Pérez, debo declarar y declaro que la resolución del contrato llevado a cabo por la demandada es injustificada y por tanto condeno a la demandada a indemnizar a la actora en concepto de daños y perjuicios por dicha resolución a la cantidad de 7386,47 €, más el interés legal desde la fecha de presentación del emplazamiento, con imposición de las costas de este juicio la parte demandada.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia revocando la dictada en Primera Instancia, acogiendo todas las pretensiones por esta parte deducidas en el suplico de su escrito de contestación a la demanda en el que se solicitaba, a su vez, la desestimación de todas las pretensiones formuladas por la actora absolviendo a mi representada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, y todo ello con expresa imposición en costas a la actora.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que desestimado íntegramente el recurso formulado de contrario, confirme la sentencia en todos los extremos objeto de apelación, con expresa condena para el apelante de las costas causadas en el presente recurso.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día dieciocho de diciembre de dos mil quincepasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte comunidad de propietarios demandada fundamentó su recurso de apelación en el error de derecho por infracción de los artículos 62 , y 82 a 87 del TRLGDCU, así como la infracción de los artículos 1101 y 1124 CC y de la jurisprudencia de los interpreta sobre la necesidad de probar los daños y perjuicios acaecidos por la rescisión del contrato.

La parte actora se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.-Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que el presente juicio ordinario comenzó por medio de demanda en la que la parte actora, la empresa de mantenimiento de ascensores 'Ascensores Burgasdiher S.L.U.' solicitó que se condenase a la comunidad de propietarios demandada al pago de la cantidad de 7386,47 € en concepto de indemnización de los daños y perjuicios causados por la resolución anticipada del contrato sin justificación, ni previo aviso alguno, cantidad que se corresponde con el 15% del lucro cesante.

La comunidad de propietarios demandada se opuso a dicha demanda por infracción de los artículos 6 de la Directiva Comunitaria 93/13 de la Comunidad Europea 5 abril 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, así como por infracción de los artículos 1 y 2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , y 62 Y 82 a 88 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , ya que la clausula de indemnización en caso de resolución unilateral del contrato es una cláusula claramente abusiva y por ende nula .

El juzgado de primer instancia dictó sentencia estimando íntegramente la demanda porque la cláusula que establece el plazo de duración del contrato fue negociada individualmente y no encaja en el concepto de cláusula predispuesta unilateralmente, y además la parte actora ha renunciado a la aplicación de la cláusula 8ª, fundamentando su acción indemnizatoria en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil .

Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que en las cláusulas 7ª y 8ª del contrato de mantenimiento de aparatos elevadores celebrado entre las partes y unido a los folios 14 siguientes de los autos, expresamente se establece que 'la duración de este contrato es de 8 años contados a partir del 1 de julio de 2011, fecha de su entrada en vigor.

Una vez vencido el plazo contractual y no habiendo sido denunciado el contrato por ninguna de las partes, se producirá la prórroga o tácita reconducción del mismo, por periodos iguales sucesivos.

Si alguna de las partes desea dar por terminado el contrato, a la extinción del periodo contractual o de cualquiera de sus prórrogas, deberá necesariamente comunicarlo por medio de carta certificada con acuse de recibo a la otra parte contratante por lo menos con 2 meses de antelación a la fecha de vencimiento.

Para llevar a cabo el correcto mantenimiento objeto del presente contrato, Orona S. Cooperativa ha de hacer frente a unos gastos estructurales exigidos por la legislación vigente, tales como la contratación de personal especializado en relación al número total de asesores a su cargo, y otra serie de obligaciones, como la provisión de piezas de repuesto, materiales, seguros, etcétera.

Por ello el cliente se declara expresamente informado de esta circunstancia y la existencia de daños y perjuicios que se causan a Orona S. Cooperativa en caso de resolución injustificada por su parte. Asimismo Orona S. Cooperativa reconoce que la resolución injustificada por su parte produce un perjuicio del cliente, especialmente en el mantenimiento de ascensores, por la naturaleza obligatoria de su contrato.

Por tanto se acuerda expresamente que las partes contratantes pueden resolver anticipadamente contratos sin mediar justa causa legal, pero la parte que lo resuelva, deberá satisfacer a la otra una indemnización equivalente al 50% del precio que corresponda al tiempo que falte por cumplir hasta la finalización del periodo contractual o la prorroga en curso. El cálculo de la indemnización se hará tomando como base el importe del último recibo devengado.'

TERCERO.-Pues bien, en cuanto a la nulidad de la citada cláusula octava en relación con la cláusula 7ª del contrato objeto de juicio, relativas a la resolución injustificada del contrato y a la prórroga automática del mismo, por su carácter abusivo, hemos de indicar que recientemente se ha publicado el RD Leg. 1/2007 de 16 noviembre (BOE de 30 noviembre 2007) por el que se aprueba el TR Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y Otras Leyes Complementarias EDL 2007/205571. El mismo es el resultado de la habilitación concedida al Gobierno por la disp. final 5ª Ley 44/2006, de 29 diciembre, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios EDL 2006/324695 , en virtud de la cual se fijó el plazo de un año para que el Gobierno procediese a refundir, en un único texto, la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios EDL 1984/8937 y las diversas normas de transposición de las directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores y usuarios, habilitación que iba más allá de una simple refundición, ya que autorizaba expresamente a que regularizara, aclarara y armonizara los diversos textos legales hasta entonces vigentes.La legislación española en materia de protección de los consumidores, precisaba de esta unificación, pues partiendo de una norma básica, la Ley 26/1984 EDL 1984/8937 , que tenía un contenido más administrativo que puramente civil, y ante la presión de las diversas directivas comunitarias que se hacía preciso transponer a nuestro derecho, estábamos en presencia de una legislación dispersa, confusa, en algunos puntos contradictoria, y que ha generado, por todo ello, una inadecuada protección del consumidor, el cual se perdía cuando quería conocer sus derechos o ejercitar los mismos, en una maraña de leyes que dificultaba su real protección, y más con las constantes reformas que en esta materia se iban operando, muchas veces en leyes que nada tenían que ver con la protección del consumidor. Se echaba en falta la existencia de una unificación normativa que garantizase un régimen igualitario de protección del consumidor, con independencia del tipo de contrato y del ámbito material en el que se desarrollase el mismo, clarificando de esta forma los derechos que se reconocen al consumidor, como venían reclamando las Asociaciones de Consumidores, e igualmente clarificando los diversos aspectos de la responsabilidad de quien contrata con un usuario o consumidor, y el propio contenido del contrato, aspecto, sin duda, positivo por la seguridad jurídica que permite tanto a empresarios como a consumidores. Ello es lo que se ha pretendido llevar a cabo con este RD Leg. 1/2007 EDL 2007/205571.

Concretamente, el art. 62,2 EDL 2007/205571 expresamente prohíbe las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados en el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato, y en especial, conforme señala el art. 62,3 EDL 2007/205571, las cláusulas que obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato de tracto sucesivo. Asimismo, hay que indicar que en cuanto a las cláusulas abusivas la Ley 26/1984 EDL 1984/8937 se ha interpretado y aplicado, fundamentalmente, en base a la interpretación de la referencia a las cláusulas abusivas que inicialmente se contenía en el art. 10 EDL 1984/8937 y que, posteriormente, en virtud de las diversas reformas, se ha desarrollado en los arts. 10 y 10 bis EDL 1984/8937 q, así como un catálogo de cláusulas abusivas contenido en la disp. adic. 1ª EDL 1984/8937. El RD Leg. 1/2007 EDL 2007/205571 , partiendo del mismo concepto de cláusula abusiva ( art. 82,1 EDL 2007/205571), desarrolla un régimen jurídicamente más armónico y coherente, vertebrando las cláusulas ya reflejadas en la disp. adic. 1ª Ley 26/1984 , y algunas que añade, a partir de una ordenación sistemática de todas las cláusulas que se presumen abusivas en los arts. 85 a 90 EDL 2007/205571 q, de tal manera que se convierten en un importante instrumento de interpretación del contrato, directamente alegable y aplicable ante los tribunales, sin que, en ningún modo, pueda entenderse que estamos ante una relación cerrada o de numerus clausus, sino ante una relación no exhaustiva, susceptible de ampliarse a otras cláusulas que, por sus condiciones y efectos, puedan ser consideradas como perjudiciales para los consumidores en términos semejantes a los que se describen en los citados artículos. Estableciéndose concretamente en el artículo 85. 2 que por abusivas las cláusulas que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor y usuario no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor y usuario manifestar su voluntad de no prorrogarlo. Y, en fin, en los supuestos en que el contrato quede dentro del ámbito material de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación EDL 1998/43305, regirán preferentemente la citada Ley y, subsidiariamente, las normas reguladoras del contrato con consumidores del RD Leg., tal como se deriva del art. 59,3 de éste EDL 2007/205571. El control de la validez de estas condiciones generales de contratación incorporadas al contrato llamado de adhesión ha sido previsto por nuestro legislador en el artículo ocho de la LCGC, en cuyo párrafo primero, que no añade nada nuevo al artículo 6.3 CC , se establece la nulidad de pleno derecho de aquellas cláusulas que en perjuicio del consumidor resulten contrarias a lo dispuesto en una norma imperativa. Por su parte, el párrafo segundo dispone que serán nulas las condiciones generales que resulten abusivas en los contratos con consumidores de acuerdo con el artículo 10 bis y la disposición adicional primera de la LGDCU , alusión que debe entenderse hecha actualmente, tras la promulgación del citado texto refundido, a las cláusulas que se han abusivas en los contratos con consumidores, de acuerdo con sus artículos 82 y 85 a 91 del referido texto refundido. El fundamento del control del contenido de las cláusulas abusivas no podía hallarse sino en las particularidades de la forma de configuración negociada de las condiciones generales frente al consentimiento, ya que las condiciones generales no son consentidas, de manera que su fuerza vinculante por su naturaleza contractual si se prefiere, deriva de una fuente de legitimación distinta de la autonomía de la voluntad, reconocida ' ex lege' por el artículo 5 de la LCGC, cuando dispone que 'las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo'... y se cumplan los requisitos de incorporación establecidos por el mismo artículo. Es decir, el establecimiento legal de unos requisitos de incorporación, implica que la fuerza vinculante de las condiciones generales se aleja del consentimiento y se fija en una mera declaración de aceptación del adherente de su incorporación al contrato -declaración de adhesión- y en el cumplimiento por el predisponente de unas condiciones objetivas de transparencia y puesta a disposición. El legislador ha establecido en el artículo 5 de la LCGC una nueva fuente de integración del contrato que se añade a la autonomía de la voluntad, la buena fe, los usos y la ley ( artículo 1258 del código civil ). La adhesión no constituye un acuerdo sobre el contenido de las condiciones generales, porque el cumplimiento de los requisitos de la incorporación no implica un conocimiento del mismo por parte del adherente y porque resulta impuesto, ya que no cabe como alternativa razonable, como línea de principio, la no aceptación de una cláusula, pues ésta implicaría la renuncia al contrato en bloque. Consecuentemente, el control del contenido de las condiciones generales no representa un límite a la autonomía de la voluntad, que no existe respecto a las mismas, sino que al contrario, será un garante del equilibrio contractual, tradicionalmente atribuido a la autonomía de la voluntad, frente a la falta de conocimiento y a la falta de libertad propias del acto de adhesión. Por ello, el control de validez que se realiza a posteriori como aseguramiento de la autonomía de la voluntad, tiene que ser un control que trate de paliar las dos deficiencias: que incida sobre las consecuencias que la falta de libertad puede tener en el contenido de las condiciones generales, lo que implica una valoración de la justicia o el equilibrio objetivo de las cláusulas, del contenido normativo y la nulidad de aquellas que causen en perjuicio del consumidor un desequilibrio desproporcionado de los derechos y obligaciones de las partes, y su sustitución por el derecho dispositivo; pero que corrija también las consecuencias de la falta de conocimiento de su contenido, lo que llevara consigo la eliminación de aquellas condiciones generales que sean sorprendentes o que alteren el valor de la oferta en el mercadotal y como es percibida por el adherente, con lo que se garantiza la integridad del consentimiento.

A este respecto, nuestro legislador en los artículos 85 a 90 del citado TRLGDCU, regula unos supuestos de cláusulas abusivas que forman parte de la denominada ' lista gris', en cuanto que no pueden considerarse como normas imperativas, que permitan declarar abusivas sin más todas aquellas cláusulas que puedan subsumirse en los mismos, por una decisión en abstracto del legislador, sin una ponderación judicial que atienda a la buena fe en cada caso y, en definitiva, a las circunstancias del artículo 82.3 del TRLGDCU. Su aplicación requiere, pues, una valoración circunstanciada y no una mera subsunción de la cláusula enjuiciada en el supuesto de hecho previsto. De manera que se trata de supuestos con un carácter presuntivo de abusividad, que tendrá que ser desvirtuado por el predisponente en cada caso, atendiendo las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, a la naturaleza del bien o servicio y al resto de pactos y estipulaciones del contrato.

Asimismo, es imprescindible recordar que la incidenciade la regulación comunitariasobre las cláusulas abusivas se ha manifestado a través de la doctrina del Tribunal de Justicia en materia de consumoy, en particular, en materia de cláusulas abusivas, cuyas sentencias más relevantes a los efectos del presente pleito son la STJ 04/06/09, asunto C-243/08 Pannon GSM Zrt,en la que se reconoce al Juez la posibilidad de examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales...Puesto que según dicho el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula.

La STJ 14/06/12, asunto C-618/10 Banco Español de CreditoS.A.en la que se declaró la imposibilidad de integrar la cláusula declarada abusiva mediante la modificación de su contenido como permite el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre . En efecto, en dicha Sentencia el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

La STJ 14/03/13, asunto C-415/11 Mohamed Aziz , según la cualpara determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.

El artículo 3, apartado 3, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el anexo al que remite esa disposición sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.

Y en fin, la Sentencia TJUE de 21 Enero de 2015 que ratifica que la consecuencia de declarar una cláusula abusiva es su inaplicación por lo que no puede ser integrada, según el artículo 6.1 de la directiva 93/13 , recordando de nuevo las sentencias Banesto, Asbeek, Brusse y de Man Garabito, y cerrando toda posibilidad de reducción de la pena convencional, para así mantener la finalidad disuasoria de la directiva, no poniendo en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la misma. Dicha sentencia aclara en qué casos es posible aplicar una norma nacional de forma supletoria, indicando que ello sólo cabe cuando la inaplicación de la cláusula abusiva pueda dar lugar a la nulidad de todo el contrato, causando un perjuicio al consumidor.

De esta suerte, sobre la base de la citada doctrina del TJUE y en lo que atañe al presente caso, podemos extraer las siguientes conclusiones:

1ª. Que en el examen de los contratos celebrados con los consumidores para la determinación de si una cláusula o condición general es o no abusiva debe tenerse en cuenta el conjunto del contrato y de todas sus cláusulas. Respecto a lo cual no vale decir que no supone sino la aplicación a esta nueva forma de contratación de un principio o criterio ya clásico en la interpretación de todo contrato, el de la interpretación sistemática del mismo, consagrada en nuestro derecho en el artículo 1285 CC , porque con ello podríamos caer en la tentación de seguir aplicando otros principios de la contratación clásica, que sin embargo, como veremos, han quedado definitivamente derogados.

2ª.- Y en efecto, la segunda conclusión es la de que dicho examen del carácter abusivo de una cláusula o condición general impide que se llegue a una conclusión moderadora de la misma, de suerte que si la cláusula es considerada abusiva ha de declararse su nulidad de pleno derecho, sin posibilidad de moderación para así mantener la finalidad disuasoria de la directiva.

Lo cual no viene sino a confirmar que nos encontramos, en efecto, ante la que se ha dado en llamar'nueva forma de contratación'- cfr. STS Pleno, de 9 de Mayo de 2013 . De suerte que una tal conclusión, según la cual, como hemos dicho, si una cláusula es considerada abusiva ha de declararse su nulidad de pleno derecho, sin posibilidad de moderación para así mantener la finalidad disuasoria de la directiva,no produce ningún inconveniente desde la perspectiva del principio ' pacta suntservanda', del que arranca y es la base del criterio moderador doctrinal y jurisprudencial anterior, según el cual cuando se apreciaba algún defecto en una cláusula contractual debía mantenerse en la mayor parte posible lo pactado, dada la fuerza vinculante de la voluntad manifestada de las partes, y modificarse la misma tan sólo en los términos y a los fines de moderarla, en la materia que nos ocupa, para aminorar su carácter abusivo. Ahora, sin embargo, esa moderación no cabe y la cláusula debe eliminarse del contrato que la incluye. Sin que haya ningún inconveniente desde el punto de vista del respeto a la voluntad de las partes, la cual, como hemos visto, no existe en el nacimiento, elección y delimitación de dichas cláusulas, de ahí que se hable en el mundo anglosajón de lo que con una expresión coloquial y castiza podríamos traducir como 'contratos lentejas', en tanto que sus cláusulas, por su naturaleza de condiciones generales de la contratación, no son conocidas, elegidas y consentidas de manera independiente por el consumidor que se adhiere, por lo que no hay ninguna autonomía de la voluntad que respetar. Y, además, así se consigue favorecer el cumplimiento de la ley reguladora de los derechos de los consumidores que contratan mediante dichos contratos de adhesión, contribuyendo a la eliminación de aquellas cláusulas que no respetan los derechos de los consumidores, de modo que esa nulidad sirva de ejemplo al resto de los profesionales que contraten con consumidores mediante condiciones generales.

3ª.- El examen del carácter abusivo de una cláusula puede y debe ser llevado a cabo de oficio por el órgano judicial. Nos hallamos, pues, ante un nuevo martillazo al edificio 'iusprivatista', que en materia procesal partía del sacrosanto principio dispositivo y de rogación de parte. Nuevo martillazo el del examen de oficio por el órgano judicialdel carácter abusivo de una cláusula que no cabe sino entender como totalmente justo y acertado, dado el carácter imperativo de las normas reguladoras sobre la materia, a su vez derivado de la necesidad de protección del consumidor por su relación asimétrica y desigual con el profesional. Si bien, por supuesto, por la misma necesidad de llegar a una solución justa y equilibrada del conflicto, el respeto al derecho de contradicción exige que se oiga a las partes en juicio- lo cual, como es sabido, supuso en nuestro ordenamiento que el legislador modificase la LEC para introducir un trámite de oposición por cláusulas abusivas en el proceso de ejecución hipotecaria.

CUARTO.-En este sentido, y en materia de nulidad de la clausula de resolución anticipada por penalización excesiva la STS, Civil sección 1 del 11 de marzo de 2014 ( ROJ: STS 1484/2014 - ECLI:ES: TS:2014:1484) Sentencia: 152/2014 | Recurso: 2948/2012 | Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO, declaró que 'el examen de la cuestión jurídica se centra en el alcance que despliega la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas en orden al contrato celebrado y, en particular, respecto de la posible moderación judicial de la pena establecida. En este sentido, como ya se ha expuesto, el carácter abusivo de dichas cláusulas ya ha quedado justificado conforme a la interpretación sistemática de ambas cláusulas y su resultado desequilibrante y desproporcionado para el adherente en el marco del clausulado predispuesto.

Desde la perspectiva metodológica, la aplicación de la facultad judicial de moderación equitativa de la pena, que plantea el presente caso, debe de ser valorada en el ámbito de la particular ineficacia contractual que se deriva de la nulidad de una cláusula declarada abusiva. Esta particularidad de la ineficacia contractual que se proyecta sobre la contratación bajo condiciones generales no responde al previo juego de las posibles categorías dogmáticas a considerar, ya que, por el contrario, encuentra su fundamento de aplicación tanto en el específico régimen jurídico dispuesto por la legislación de consumidores y de condiciones generales a tal efecto, como en la propia naturaleza del fenómeno jurídico de las condiciones generales, como un modo de contratar, claramente diferenciado de la naturaleza y régimen del paradigma del contrato por negociación. Ambos aspectos, en todo caso, vienen informados por la tutela constitucional de defensa de los consumidores y usuarios (51 CE) y constituyen medidas necesarias para la protección jurídica del adherente.

En este contexto, debe diferenciarse la labor interpretativa consistente en una mera y directa moderación por el juez de la cláusula declarada abusiva, extremo que prohíbe la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , Sentencia de 14 de junio de 2012, en interpretación de la directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, del juicio de eficacia contractual resultante que necesariamente se deriva tras la declaración de abusividad de la cláusula en cuestión. A este sentido, responde la legislación especial en la materia de condiciones generales, en donde los artículos 9.2 y 10 LCGC, permiten al Juez 'aclarar la eficacia del contrato' declarando la nulidad del mismo solo cuando la cláusula afecte a un elemento esencial ( artículo 1261 CC ), o determine una situación no equitativa en la posición de las partes que no puede ser subsanada. Alcance, por lo demás, concordante con la relevancia que esta Sala, de acuerdo con la orientación de los textos de armonización del Derecho de Contratos Europeo, reconoce respecto del principio de conservación de los actos y negocios jurídicos (favor contractus) no sólo como canon o criterio hermeneútico, sino como principio general del derecho ( SSTS 17 de enero de 2013 , núm. 820/2013 y 15 de enero de 2013 , núm. 827/2013 ).

Esta función comporta un juicio de la eficacia de la relación contractual objeto de examen que excede de la mera interpretación integrativa del contrato como complemento o extensión de lo acordado por las partes y, en su caso, de lo declarado abusivo, ya que encierra una auténtica valoración causal del entramado contractual resultante a los efectos de declarar el ámbito de eficacia contractual que resulte aplicable conforme, entre otros extremos, a la naturaleza y tipicidad del contrato celebrado, al engarce o conexión contractual afectada por la cláusula abusiva en cuestión y al cumplimiento obligacional observado, todo ello, conforme al principio de buena fe contractual y a la sanción del enriquecimiento injustificado por alguna de las partes.

Delimitado, en términos generales, el particular régimen de ineficacia contractual aplicable a la contratación bajo condiciones generales resta por analizar su incidencia en el presente caso.

En este sentido, declarada la abusividad de la pena convencional prevista para el ejercicio del desistimiento unilateral del contrato, y por tanto, la imposibilidad de su moderación, la cuestión se centra en saber si de la valoración de la eficacia del contrato puede derivarse un contenido indemnizatorio en favor del predisponente.

La respuesta debe ser negativa con fundamento tanto en el juicio o valoración causal de la eficacia contractual anteriormente señalada, en donde la indemnización de daños pretendida por el predisponente tampoco encuentra asidero en los parámetros de ponderación aplicables al presente caso, ya en orden a la observancia del principio de buena fe contractual, o bien, en aras a la sanción de un enriquecimiento injustificado del adherente, como en la propia imposibilidad de moderar directamente el contenido de la cláusula declarada abusiva'.

QUINTO.-En el presente caso, las cláusulas en cuestión, las cláusulas séptima y octava, establecen, respectivamente, la prórroga automática del contrato a la finalización del mismo por un periodo igual de 8 años y en las mismas condiciones, prórroga que quedará sin efecto en el supuesto de que con 2 meses de antelación a la finalización del contrato de mantenimiento, alguna de las partes denuncien la renovación mediante carta certificada con acuse de recibo; así como que en caso de rescisión unilateral del contrato de mantenimiento por el cliente, sin que exista incumplimiento por parte del empresario, el cliente vendrá obligado al pago, en concepto de indemnización, de una cantidad igual al 50% del importe correspondiente a las mensualidades que se hubieran de abonar, hasta la fecha de finalización pactada en ese contrato de mantenimiento. La parte demandada denunció la nulidad de dicha cláusula por su carácter abusivo.

Pues bien, según el artículo 85.2 del citado texto refundido, tendrán el carácter de cláusulas abusivas las que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogarlo. Este tipo de cláusulas son particularmente frecuentes en el ámbito de los contratos de mantenimiento de ascensores. La razonabilidad o no del plazo para denunciar el contrato, dependerá de la duración del mismo, de manera que cuanto mayor sea su duración, se puede exigir la denuncia con una mayor anticipación. En el presente caso, el contrato presenta una duración medianamente larga, de 8 años. De ahí que el plazo de denuncia sea excesivamente largo en cuanto a la anticipación que se exige al cliente, pues se ha fijado el plazo de 60 días de antelación a la fecha de vencimiento del contrato de mantenimiento mediante carta certificada con acuse de recibo. Nos encontramos, pues, ante un supuesto en el que no se ha permitido de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogar el contrato, pues se le exige la denuncia de la renovación del contrato con una antelación nada menos que de 60 días a la finalización del mismo.

Del mismo modo, si bien puede considerarse razonable el establecimiento de una indemnización para el caso de la rescisión unilateral del contrato que, como el presente supuesto, carezca de justificación, toda vez que, como con total claridad se establece en la cláusula octava en su párrafo primero, la empresa que dispensa el servicio de mantenimiento del ascensor al objeto de poder realizar dicho servicio ha de proveerse del personal cualificado mediante la pertinente contratación laboral, así como la provisión de piezas de repuesto, materiales, seguros, etc, al objeto de dar cumplimiento a un mantenimiento satisfactorio a tenor de la legislación vigente, gastos todos ellos que dado su carácter anticipado exigen una contraprestación en forma de indemnización en casos de rescisión unilateral e injustificada de dicho contrato de mantenimiento, a los efectos de mantener el equilibrio entre las prestaciones de las partes imprescindibles en toda relación de las mismas ajustada a derecho; si bien ello es así, decimos, es igualmente cierto que el propio artículo 85.6 del citado texto refundido señala como cláusula abusiva 'la imposición de una indemnización desproporcionadamente altaal consumidor que no cumpla con sus obligaciones'. Y desde luego tal desproporción existe en un supuesto como el presente, teniendo en cuenta la relación de proporcionalidad que deben guardar los párrafo 2º y 3º con respecto al párrafo 1º de la mencionada cláusula o condición general 8ª. De manera que resulta excesivo, en efecto, establecer una indemnización de hasta el 50% del importe correspondiente a las mensualidades que se hubieren de abonar hasta la fecha de finalización pactada en este contrato de mantenimiento, puesto que ninguna prueba en autos permite concluir como acreditado que mediante el pacto de dicho párrafo tercero de la condición general octava, se hace frente ni más ni menos que a los gastos anticipados tanto en concepto de personal, como en concepto de adquisición de piezas de repuesto, que según el párrafo primero de esa misma cláusula es necesario que provea la empresa a los efectos de dispensar un mantenimiento del ascensor adecuado de acuerdo con la legislación vigente.

Y en este sentido, como señaló la citada STS, Civil sección 1 del 11 de marzo de 2014 ( ROJ: STS 1484/2014 - ECLI:ES: TS:2014:1484) Sentencia: 152/2014 | Recurso: 2948/2012 | Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO, declarada la abusividad de la pena convencional prevista para el ejercicio del desistimiento unilateral del contrato, y por tanto, conforme a la también citada jurisprudencia del TJUE, la imposibilidad de su moderación, la cuestión se centra en saber si de la valoración de la eficacia del contrato puede derivarse un contenido indemnizatorio en favor del predisponente.

Cuestión cuya respuesta debe ser negativa con fundamento tanto en el juicio o valoración causal de la eficacia contractual anteriormente señalada, en donde la indemnización de daños pretendida por el predisponente tampoco encuentra asidero en los parámetros de ponderación aplicables al presente caso, ya en orden a la observancia del principio de buena fe contractual, o bien, en aras a la sanción de un enriquecimiento injustificado del adherente, como en la propia imposibilidad de moderar directamente el contenido de la cláusula declarada abusiva. Pues, podríamos añadir, si se atiende una pretensión como la ejercida por la parte actora en el presente juicioa la postre no estaríamos sino llevando a cabo una moderación de la cláusula 8ª del contrato celebrado entre las partes, moderación que, como se ha dicho, ha quedado terminantemente prohibida por la jurisprudencia del TJUE a los efectos de alcanzar la encomiable finalidad de mantener así la finalidad disuasoria de la directiva,consiguiéndose favorecer el cumplimiento de la ley reguladora de los derechos de los consumidores que contratan mediante contratos de adhesión, de modo que con ello contribuimos a la eliminación de aquellas cláusulas que no respetan los derechos de los consumidores, en tanto en cuanto la nulidad no moderable sirve de ejemplo al resto de los profesionales que contraten con consumidores mediante condiciones generales. A no ser, como ya se dijo, que con la nulidad de la cláusula en cuestión se llegue a una nulidad y total ineficacia del contrato en perjuicio del consumidor adherente, lo cual no ocurre en el presente caso en modo alguno.

Quede todo ello dicho sin olvidar que tampoco ha quedado probado en el presente caso, en modo alguno, que la cláusula 8ª en cuestión haya sido negociada individualmente entre las partes, y no constituye propiamente una condición general de la contratación. Puesto que para ello el predisponente, la parte actora, debió acreditar cumplidamente en autos que a cambio de dicha cláusula contractual, la 8ª, se concedió a la comunidad demandada una específica y equilibrada contraprestación, por ejemplo, en el precio del producto, o cualquier otra contraprestación. Para lo cual, debió aportarse a los autos- no simplemente los anteriores contratos celebrados entre las partes, que solo prueban que su relación se ha prolongado en el tiempo-, sino los precios que otros consumidores han contratado con dicho predisponentes o con otros predisponentes del mercado, a los efectos de realizar una comparación y poder llegar a la conclusión de que, en efecto, la cláusula en cuestión se negoció individualmente y supuso o llevó consigo una contraprestación en favor del consumidor que así la aceptó de forma expresa. Prueba cuya ausencia obliga a concluir que nos hallamos ante una condición general de la contratación no negociada individualmente, sino predispuesta por el profesional y frente a la cual la comunidad de propietarios consumidora sólo tenía la opción de firmar o no firmar el contrato en bloque.

Procede, pues, estimar íntegramente el presente recurso de apelación, desestimándose, en consecuencia íntegramente la demanda que dio origen al presente juicio. Con imposición a la parte actora de las costas de la Primera Instancia, por aplicación del artículo 394.1 LEC .

SEXTO.-Por aplicación del artículo 398.2 LEC , no se hace imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 c/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y PASEO000 NUM002 - NUM003 y DIRECCION001 nº NUM004 de Carbajosa de la Sagrada contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca con fecha 1 de septiembre de 2015 , en los autos originales de que el presente Rollo dimana, revocamos la misma, y en consecuencia, desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por ASCENSORES BURGASDIHER, S.L.U contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 c/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y PASEO000 NUM002 - NUM003 y DIRECCION001 nº NUM004 de Carbajosa de la Sagrada ,con imposición a la parte demandante de las costas de la Primera Instancia, y sin hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes y con devolución al recurrente del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-