Sentencia Civil Nº 401/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 550/2016 de 26 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0120692

Recurso de Apelación 550/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1091/2014

APELANTE: D. ª Rosario

PROCURADORA: D. ª Dorotea Soriano Cerdó

APELADO: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE MADRID

PROCURADORA: D. ª Cristina Matud Juristo

SENTENCIA Nº 401/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

D. ª CARMEN MÉRIDA ABRIL

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a veintiséis de julio de dos mil dieciséis. Los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen, han visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1091/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Madrid, seguidos entre partes; de una, como demandada-apelante,D. ª Rosario ,representada por la Procuradora D. ª Dorotea Soriano Cerdó; y de otra, como demandante-apelada, laCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE MADRID,representada por la Procuradora D. ª Cristina Matud Juristo.

VISTO, siendo Magistrada Ponente laIlma. Sra. D. ª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Madrid, en fecha 23 de diciembre de 2015, se dictó sentencia número 276/2015, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimo en parte la demanda formulada por la procuradora Cristina Matud Juristo, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Madrid, contra Rosario , y en su virtud:

a) declaro la ilegalidad de las obras realizadas por la interpelada en el inmueble sito en el NUM001 de su propiedad, ya que afectan al título constitutivo, y/o han alterado los elementos comunes del edificio siendo ejecutadas por la demandada, sin la autorización unánime de todos los copropietarios integrantes de la Comunidad de propietarios;

b) condeno a la demandada a que ejecute a su costa las obras necesarias para reponer los elementos comunes alterados, asumiendo cuantos gastos sean precisos para la realización de las obras (incluyendo permisos, intervención de otros profesionales y cualesquiera sean necesarios:

1) cierre de hueco abierto por el portal correspondiente a la nueva puerta de acceso a la vivienda propiedad de la demandada sita en el NUM001 del edificio conforme al estado previo a su apertura;

2) reposición del trayecto del curso de la bajante de aguas fecales de la vivienda sita en la letra A, a su estado previo a la adquisición por su parte del local, y que se corresponde con la que consta en la fotografía aportada como documento nº 8 de la contestación a la demanda

c) ello sin hacer imposición de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia'.

Asimismo, el día 15 de enero de 2016 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

«Rectifico el error material padecido en el encabezamiento de la sentencia dictada en los presentes autos en fecha 23/12/15, para que donde dice '...vistos los autos de Juicio Ordinario sobre acción reivindicatoria tramitados...', diga '...vistos los autos de Juicio Ordinario sobre alteración no autorizada de elementos comunes de inmueble...'».

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 22 de junio de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

La demandada D. ª Rosario interpone recurso de apelación contra la sentencia que declaró la ilegalidad de las obras por ella realizadas en el NUM001 del edificio de la Comunidad de Propietarios demandante sita en de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid y le condenó a la ejecución, a su costa, de las obras necesarias para reponer los elementos comunes alterados a su estado original.

De los antecedentes del pleito resultan de interés los siguientes:

1.- La Comunidad de propietarios del edificio sito en CALLE000 nº NUM000 de Madrid, al amparo del art. 396 del Código Civil y arts. 7 , 12 , 14 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal (en adelante, LPH), ejercita acción declarativa de la ilegalidad de las obras realizadas por D. ª Rosario en el NUM001 del inmueble, por afectar al titulo constitutivo, y alterar elementos comunes sin autorización de los propietarios; a dicha acción acumula la de condena a ejecutar a su costa las obras necesarias para reponer los elementos comunes a su estado original mediante el cierre del hueco abierto por el portal correspondiente a la nueva puerta de acceso a la vivienda y a la reconducción del trayecto del curso de la bajante de aguas fecales.

En apoyo de estas pretensiones adujo, en síntesis, los siguientes hechos: a) Que según el proyecto de edificación del inmueble, el local comercial de la planta baja no tenía proyectado su acceso desde el portal ; b) D. ª Rosario , por escritura publica de 25 de septiembre de 2009, adquiere de D. Ramón y D. ª Apolonia , por título de compra, la propiedad del local comercial sito en la planta baja del edificio y con acceso desde la vía pública; c) la Sra. Rosario encargó la redacción de un proyecto de cambio de uso de local a vivienda que contemplaba un nuevo acceso al mismo a través del muro del portal y la conversión en ventana del originario acceso al local del inmueble; d) solicitada por ésta autorización a la comunidad de propietarios para cambio de uso del local a vivienda y apertura de puerta de acceso a la vivienda resultante a través del portal, en Junta Extraordinaria de 18 de julio de 2010 se autorizó por unanimidad el cambio de uso de local a vivienda pero se denegó la autorización para instalar la puerta de acceso a la vivienda resultante a través del portal del edificio, a pesar de lo cual, la demandada ejecutó la apertura de la puerta en el mismo; e) la demandada ha modificado el curso de las bajantes comunitarias de aguas fecales de la letra A, y su composición, sin autorización de la comunidad.

2.- D. ª Rosario , tras excepcionar el defecto legal en el modo de interponer la demanda, interesó su desestimación, alegando los siguientes hechos: a) Que en el proyecto original del inmueble el acceso al local estaba situado en el soportal o zaguán del edificio, modificándose los planos y entregándose el local en bruto para que el adquirente abriera los huecos donde estimara. Según descripción registral linda al frente con portal de acceso a la finca; b) la autorización para abrir un hueco en el soportal -o portal- tan solo requiere el voto de la mayoría -que si se obtuvo- pues dicha modificación no constituye una modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal ya que al describirse el local no se estableció cómo se accedía al mismo; c) la primera modificación de la retirada de la bajante que se le imputa (folio 35 demanda) fue realizada por la propia comunidad sustituyendo la bajante vertical de fibrocemento por una bajante horizontal de PVC gris anclada al techo del local con varilla roscada para sujeción (doc.-7 contestación y 14 demanda), sin autorización ni conocimiento del dueño del local (documento 9 a y b de la contestación), y siendo las demás modificaciones necesarias para adaptar la instalación a la normativa vigente.

3.- La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda. Sus razones, en esencia, y en lo que aquí interesa, fueron las siguientes: a) En la descripción registral del local no aparece el lugar por el que el mismo debía tener su entrada pero siempre la tuvo a través del muro de cierre izquierdo de la finca; b) la demandada, tras adquirir el local en fecha 25/09/09 solicitó autorización a la comunidad de propietarios para transformar la vivienda en local y para abrir una puerta de acceso a la vivienda a través del muro que separaba el propio local del espacio comunitario proyectado como abierto aunque cubierto, y en ese momento y desde hacía años cerrado con la puerta antes mencionada acordándose autorizar el cambio de uso pretendido, y, tras hacerse constar que el segundo acuerdo, el relativo a la apertura de la puerta, precisaba de unanimidad, denegarse la autorización para abrir la puerta al solo obtener 10 votos a favor y 3 en contra, salvando el voto la ahora demandada, pero no constando haya impugnado el acuerdo en vía judicial; c) respecto a la bajante de aguas fecales, aceptada que la primera modificación habría sido llevada a cabo por la Comunidad, o por JP Trashorras, corno contratado por la misma, es también aceptado por la demandada, que la misma habría, primero, intervenido cuando se produjo un desbordamiento en el inodoro del NUM002 de la casa y, segundo, para 'adaptar la instalación a la normativa vigente'', cambiando toda la tubería y canalizándola por donde ella, o los técnicos que le asistieron , tuvieron por conveniente, pero que en ningún caso fue ni la original (vertical junto a una viga), ni la que hallara cuando adquiriera el local; d) que tanto los muros o paramentos donde abre la puerta la demandada como la bajante de aguas fecales son elementos comunes del inmueble por lo que es de observancia el art.7 de la LPH ; e) la apertura de la puerta requiere el régimen de unanimidad, que no de mayorías, por cuanto, en primer lugar, cuando ella accede a la propiedad el local tiene su entrada por el lateral de la finca y que no tiene acceso desde el portal del inmueble, que, por encima de proyectos, abarca todo el espacio cerrado por la correspondiente puerta; segundo, que esa realidad fáctica consolidada a lo largo del tiempo debe considerarse inatacable; f) respecto a las bajantes, constituyen un elemento común cuya modificación precisa de la decisión de la Comunidad, habiéndolo alterado sin ni siquiera solicitarlo o comunicarlo, y sin que en el juicio haya pretendido demostrar que la alteración llevada a cabo fuese estrictamente necesaria para adecuar el local al nuevo uso de vivienda, lo que en su caso se hubiese podido valorar a los efectos de entenderla implícitamente consentida en la del cambio de uso autorizado, si bien tan solo se impone la obligación de reponer el trayecto del curso de la bajante a la situación existente previa a la adquisición por su parte del local, y que se considera coincidente con la que aparece en el documento nº 8 de la contestación de la demanda; g) no se aprecia discriminación en relación con otros propietarios que han realizado modificaciones no comparables, ni abuso de derecho.

4.- Contra la sentencia de primera instancia la demandada interpone recurso de apelación que articula en tres motivos:

1º) Errónea valoración de la prueba en relación con la bajante de aguas fecales. Indebida aplicación del art.7 y 17 LPH .

2º). Errónea valoración de la prueba en relación con la puerta colocada en el soportal. Indebida aplicación del art.7 y 17 LPH .

3º) Ejercicio abusivo y antisocial del derecho prohibido por el art.7 del Código Civil . Indebida aplicación del art. 7 del Código Civil

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime íntegramente la demanda con imposición de costas en ambas instancias a la demandante.

5.- La comunidad de propietarios demandante interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante por su mala fe y temeridad.

SEGUNDO.-Motivo primero: Errónea valoración de la prueba en relación con la bajante de aguas fecales. Indebida aplicación del art.7 y 17 LPH .

En su desarrollo argumental afirma reiteradamente el recurrente que existe plena libertad para establecer el uso al que destinar su inmueble, lo que no ha sido discutido en la litis pues fue aprobada la conversión del local en vivienda; que el consentimiento unánime de la comunidad para la transformación del local en vivienda lleva consigo la autorización para modificar aquellos elementos comunes necesarios para hacer efectivo dicho cambio, lo que tampoco se cuestiona en la sentencia apelada en cuya fundamentación se razona que por parte de la demandada no se ha pretendido demostrar «que la alteración llevada a cabo fuese estrictamente necesaria para adecuar el local al nuevo uso de vivienda, lo que en su caso se hubiese podido valorar a los efectos de entenderla implícitamente consentida en la del cambio de uso autorizado»; yque el juez valora erróneamente la prueba documental y testifical practicada que evidencia la imperativa necesidad de modificar el trayecto de las bajantes de aguas fecales, pero el apelante no especifica ni concreta o identifica qué documentos o testifícales ( han intervenido 9 testigos) han sido erróneamente valorados , ni el contenido de los testimonios que amparan su pretensión, lo que adquiere especial relevancia pues, en lo que atañe a la prueba testifical, de libre apreciación -'sana crítica', ex art. 376 LEC -, el error en su valoración ha de referirse a la sustancia de lo declarado y no a la valoración que de la declaración hace el tribunal. Aparte de que la prueba testifical, como los demás medios probatorios, no es susceptible de interpretación y valoración aislada, puesto que en nuestro ordenamiento rige el principio de valoración conjunta de la prueba.

En cambio, el juez de instancia ha realizado un minucioso y pormenorizado análisis de la prueba practicada, en especial, de los documentos 12 de la demanda y 8 de la contestación, y de la testifical de D. Íñigo , de D. Ramón y de D. Juan Pablo , arquitecto autor del proyecto de transformación del local en vivienda, con base en las cuales, acertadamente, alcanza tres conclusiones: 1º) que la primera modificación de la bajante, de forma contraria a lo que se relata en la demanda, no fue ejecutada por la demandada sino por la empresa JP Trashorras, contratada por la comunidad demandante en el año 2006, la cual procedió al cambio de la bajante de aguas fecales que atravesaba el local desde el NUM002 , sustituyendo la tubería de fibrocemento por una de PVC, cambiando su trayectoria original ( vertical junto a una viga ) y eliminado la arqueta a la que llegaba ; 2ª) que en el proyecto de transformación se contempló y ejecutó la desviación de la bajante ( la modificada) para adaptar la instalación, según se manifestó, a la normativa vigente, canalizándola por donde la demandada o sus técnicos tuvieron por conveniente, pero que en ningún caso fue ni la original ni la modificada por Trashorras y 3ª) que la demandada ni siquiera ha pretendido demostrar que la alteración fuera estrictamente necesaria para adecuar el local al nuevo uso de vivienda, cuestión sobre la que la testigo D. ª Sabina , arquitecto técnico e hija del propietario del piso NUM002 , se pronunció afirmando que el Código Técnico de la Edificación no exigía tales modificaciones.

Por tanto, la sentencia apelada no cuestiona, en línea con la doctrina jurisprudencial existente ( STS de quince de noviembre de dos mil diez, rec. 1956/2006 ), que la modificación de un elemento común, en este caso, la bajante de aguas fecales, pudiera entenderse implícitamente consentida en la del cambio de uso autorizado de local a vivienda si se demuestra necesaria para adecuar el local al nuevo destino. Lo que soporta la decisión del Juez de instancia es la falta de prueba de la necesidad de dicha alteración, valoración que por lo expuesto no se estima errónea.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Motivo segundo. Errónea valoración de la prueba en relación con la puerta colocada en el soportal. Indebida aplicación del art.7 y 17 LPH .

En su desarrollo argumental sostiene el recurrente que el juez ha valorado erróneamente la prueba pericial que determina que la pared en la que se apertura el hueco para la colocación de la puerta no es elemento común, y la prueba documental aportada de la que se desprende que la apertura de la puerta de acceso a la vivienda, antes local, a través del soportal del inmueble, al no alterar el titulo constitutivo , no precisa autorización unánime de la comunidad, en términos del art.17 LPH que declara que «la unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad».

1.- Doctrina jurisprudencial sobre las mayorías exigibles para la modificación de elementos comunes.

La STS de 16 de julio de 2009, recurso: 63/2005 declara que «El indudable casuismo que impera en esta suerte de relaciones impuestas por el régimen de la Propiedad Horizontal, impide que en se pueda generalizar la doctrina de esta Sala prescindiendo de la singularidad del supuesto fáctico. Ello ha dado lugar sin duda a una valoración de cada concreto caso tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio(....) El artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal limita las facultades del propietario de una vivienda o local sujeta al régimen de la propiedad horizontal el cual, si bien usará de su piso o local según le convenga, carece de capacidad para alterar cualquier parte del resto del inmueble; distinguiendo entre la propiedad privada y los elementos comunes del edificio: para la primera, el titular tiene plena libertad de realizar modificaciones, pero no en los servicios generales de la Comunidad, pues sus derechos dominicales terminan allí donde su propia superficie se acaba, conforme al artículo 3 a) de la Ley ( SSTS 12 de octubre y 15 de diciembre de 2008 ). A su vez, dispone el artículo 12 que 'La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo...', añadiendo el artículo 17 (el 16 citado en el recurso se refiere a la convocatoria de las Juntas), que los acuerdos deberán adoptarse por unanimidad cuando impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, con algunas excepciones, que no son del caso, relativas al establecimiento o supresión de determinados servicios».

La STS 10 noviembre de 2010, rec 1956/2006 razona que «El artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal limita las facultades del propietario de una vivienda o local sujeta al régimen de la propiedad horizontal. El propietario usará su piso o local según le convenga, pero carece de capacidad para alterar cualquier parte del resto del inmueble. De hecho, para realizar obras que afecten a algún elemento común es precisa la unanimidad del resto de comuneros ( SSTS de 20 de mayo de 2009 [RC nº. 829/2004 ] y de 16 de julio de 2009 [RC nº. 63/2005 ]). El encaje legislativo se produce porque la alteración de cualquier elemento común produce de hecho una modificación del título constitutivo que debe ser necesariamente modificada por acuerdo unánime de los copropietarios».

La STS de veinticinco de Junio de dos mil trece, rec. 76/2011 recuerda que «La jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente que la ejecución de obras en elementos comunes requieren del consentimiento unánime de la comunidad ( sentencia de 17 de febrero de 2010 , 15 de diciembre de 2008 ) Más en concreto la citada sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2011 examina un supuesto muy similar al ahora analizado, en el que se mantuvo la validez del cambio de destino del inmueble de local de negocio a vivienda acordando, sin embargo, la reposición de aquellas actuaciones que habían supuesto una alteración en los elementos comunes del edificio (...) No se discute en el caso examinado que las obras realizadas han afectado a la fachada del edificio ni que no se ha contado con la unanimidad de los propietarios para su válida realización, por lo que el recurso de casación debe estimarse (...) Estos argumentos conducen a la estimación del recurso de casación y a la estimación en parte de la demanda formulada, puesto que se debe declarar la validez del cambio de uso llevado a cabo por la parte demandada y la ilegalidad de las obras realizadas que afectan a elementos comunes del edificio. (...) Igualmente se reitera como doctrina jurisprudencial que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal exigen, para que sean eficaces, que consten de manera expresa y que la realización de obras que afecten a elementos comunes exigen para su validez, en general, el consentimiento unánime de todos los copropietarios, sin que la obtención de una licencia administrativa de ejecución de obra pueda eximir del cumplimiento de tal exigencia ».

2.- Aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso.

La sentencia apelada declara probado, por indiscutido, y así se mantiene en esta alzada, que la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Madrid se construyó sobre la base de un proyecto arquitectónico del año 1968 (para 3330 viviendas) confeccionado por el arquitecto Simón (documento nº2 de la demanda) otorgándose por la promotora, Cooperativa de Viviendas Virgen de la Esperanza de Canillas la escritura pública de obra nueva y división horizontal en fecha 08/05/1971. En dicha escritura se define el edificio como 'edificio que consta de cinco plantas con un total de un local y catorce viviendas; la planta baja consta de un local con una superficie de cuarenta y seis metros cincuenta decímetros cuadrados y de dos viviendas, además del portal y los accesos generales a la finca...', para añadir 'El local y las viviendas independientes que lo integran se describen en los folios a que hace referencia al margen de la presente, y son los siguientes: Uno.- local comercial en planta baja, superficie cuarenta y seis metros cincuenta decímetros cuadrados, cuota: tres enteros ochenta y dos centésimas por ciento' (documento n° 5 de la demanda). Por su parte, en la hoja registral correspondiente al 194 (documento n° 6), se describe éste como 'Uno.- local comercial de la planta baja del edificio en Madrid, Canillas, Barrio del Pajarón, manzana uno, bloque nueve portal B. Ocupa una superficie de cuarenta y seis metros cincuenta decímetros cuadrados. Linda: frente, portal de acceso a la finca, derecha con partes comunes de la finca, izquierda fachada proyectada sobre calle transversal uno-dos; y fondo, con fachada proyectada sobre calle transversal uno-dos. Cuota: tres enteros ochenta y dos centésimas por ciento.', descripción registral en la que no se determina el lugar por el que el local debía tener su entrada.

También se estima probado por la declaración de su primer adquirente, Ramón , y por las fotografías aportadas como documentos n° 34 a 37 de la demanda, que el local siempre tuvo su entrada a través del muro de cierre izquierdo de la finca, situación largamente consentida.

Llegados a este punto hemos de afirmar, confirmando con ello la valoración del juez de instancia, el carácter de elemento común de la pared en la que se apertura el hueco de la puerta. El perito D. Cayetano , concluye en su dictamen que «la puerta de entrada a la vivienda se ha realizado en una zona exterior al portal del edificio, por lo que se ha de considerar fachada». Pero tanto se considere fachada, como si se considera parte del portal o soportal, tiene la consideración de elemento común entendiendo por tal, conforme al art. 396 del Código Civil , el necesario para su adecuado uso y disfrute, y, entre otros, y en lo que aquí interesa, la fachada, el portal, porterías, pasos, muros, las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe.

La cuestión debatida es, por tanto, estrictamente jurídica e impone determinar si , como sostiene el apelante, el acuerdo de apertura de la puerta en el muro o paramento que separa el local/vivienda del portal, soportal o zaguán, no requiere unanimidad ya que ni afecta ni modifica el título constitutivo pues ninguna previsión sobre esta se consigna en la escritura de obra nueva y división horizontal; o si , por el contrario, como sostiene el apelado y la sentencia recurrida, no previendo dicho título la entrada al local a través del portal, soportal o zaguán, la apertura de un hueco en el mismo debe considerarse que modifica dicho título, en tanto esa nueva apertura debería constar en el mismo a tenor de lo establecido en el párrafo primero del artículo 5, estando sometida al régimen de unanimidad.

Esta Sala considera acertado el criterio de la sentencia apelada cuyos fundamentos se dan por reproducidos, pues, de un lado, la doctrina jurisprudencial expuesta enfatiza quela alteración de cualquier elemento común produce de hecho una modificación del título constitutivo que debe ser necesariamente modificado por acuerdo unánime de los copropietarios, y de otro, la aplicación misma del art.12 LPH , en vigor a la fecha de los hechos y del acuerdo adoptado, conduce a igual conclusión pues impone que «La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo. El acuerdo que se adopte fijará la naturaleza de la modificación, las alteraciones que origine en la descripción de la finca y de los pisos o locales, la variación de cuotas y el titular o titulares de los nuevos locales o pisos», siendo el régimen relativo a las modificaciones del mismo el contenido en el art.17.1 LPH . Además, todo ello ha de ser conectado con las peculiares circunstancias del caso en el que el acceso al local se venía realizando por lugar diferente al pretendido de forma jurídicamente no atacada, y fácticamente consolidada durante más de 40 años.. Lo que no puede compartirse es el criterio del recurrente que, ante la indefinición del título constitutivo, defiende su derecho a «abrir la puerta por donde tenga por conveniente» en cada momento.

Finalmente, tampoco puede considerarse que la apertura de la puerta sea necesaria para el cambio de uso autorizado del local pues, como consta documentalmente acreditado en autos (folio 237), otros locales transformados en viviendas correspondientes a la CALLE001 nº NUM003 , CALLE000 nº NUM004 , CALLE002 nº NUM005 y CALLE000 nº NUM006 , respetaron la puerta de acceso desde el exterior.

El motivo se desestima.

CUARTO.-Motivo tercero. Ejercicio abusivo y antisocial del derecho prohibido por el art. 7 del Código Civil . Indebida aplicación del art. 7 del Código Civil .

Alega el apelante que ni en la demanda ni en la sentencia se justifica que la sustitución de los elementos a su estado original comporte beneficio alguno a la comunidad ni que la situación actual cause perjuicio alguno de ninguna clase, por lo que el perjuicio que se le irrogaría al demandado es manifiestamente desproporcionado.

Establece la STS 10 noviembre 2010, rec, 1956/2006 , que «La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 (RC nº. 1820/2000 ) se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( Sentencias de 8 de julio de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996 ); exigiendo su apreciación , en palabras de la Sentencia de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) ».

El abuso de derecho que proscribe el artículo 7.2 del C.C sólo concurre cuando lo que se hace lo es con intención de dañar o utilizar el derecho de un modo anormal o plenamente contrario a la convivencia ordenada. En modo alguno puede considerarse abuso del derecho la conducta de la comunidad que lo único que hace 'es ejercitar normalmente un derecho que le corresponde según la Ley, con la lícita finalidad de poner término a una transgresión jurídica, sin que ello pugne en modo alguno con exigencias éticas ni con la buena fe', utilizando palabras de la STS de 30 de julio de 1986 .

De la aplicación al caso de la precedente doctrina jurisprudencial se sigue que el motivo parcialmente ha de ser estimado.

No puede predicarse abusiva la actuación de la comunidad demandante exigiendo la reposición de los elementos comunes a su estado anterior en cuanto a la apertura de la puerta se refiere, pues la apertura de la puerta al portal o zaguán no era necesaria para la conversión del local en vivienda, y así otras viviendas fruto de la conversión, como se aprecia en las fotografías del folio 237, mantienen su puerta de acceso desde la vía pública; muy al contrario, es la demandada la que ha actuado de forma contraria a las normas de convivencia que deben regir la comunidad, y a las decisiones adoptadas por esta en el ejercicio de su soberanía eludiendo la obligación de cumplirlas, sin haber impugnado ni impugnar el acuerdo que denegó su autorización, situación procesal que deviene inaceptable pues hasta tanto los acuerdos no son impugnados, y aún después, salvo que cautelarmente se suspendan durante la tramitación del correspondiente procedimiento, son ejecutivos, de modo tal que el único modo de alterar este contenido lo es mediante el ejercicio oportuno, en plazo y con los requisitos que previene el artículo 18 LPH , de la acción impugnatoria que corresponda según se trate de acuerdos contrarios a la ley, a los estatutos, sean gravemente lesivos para la Comunidad, causen grave perjuicio a un comunero o sean adoptados con abuso de derecho.

Distinta valoración ha de realizarse respecto a la modificación del curso de la bajante de aguas fecales, a la luz de la pericial practicada por el arquitecto técnico designado judicialmente D. Cayetano . En primer lugar, porque la petición articulada en la demanda de condena a «reconducir el trayecto del curso de la bajante de aguas fecales de la vivienda sita en la letra A , a su estado original, conforme al proyecto de ejecución del edificio», no es procedente ( y así lo apreció el juez a quo al ordenar la reposición del trayecto al estado que figura en la fotografía del documento nº 8 de la contestación) pues quedó acreditado, y se declara probado en la sentencia apelada, que la primera modificación de la bajante por la que se sustituyó la tubería de fibrocemento por una de PVC y se alteró su trayectoria original ( vertical junto a una viga ) no fue ejecutada por la demandada sino por la empresa JP Trashorras, contratada por la comunidad demandante. Y en segundo lugar, porque como dictamina el perito judicial y se aprecia en las fotografías que acompaña a su dictamen (folio 658 de las actuaciones) la bajante de aguas fecales ha sido modificada tan solo ligeramente respecto de la modificación que realizó la empresa contratada por la comunidad, sin que dicha modificación afecte a su correcto funcionamiento. Razona el indicado perito lo siguiente:

'Según el proyecto original, las bajantes eran de material de fibrocemento y se diseñaron con un recorrido totalmente vertical hasta la red horizontal de saneamiento que disponía de arquetas de fábrica de ladrillo y tuberías de hormigón; que con posterioridad fueron modificadas por parte de la Comunidad de vecinos, tanto las bajantes como la red horizontal por tubería de PVC, y con anterioridad a las obras en el local.

En la bajante de fecales (que nos ocupa) que recoge las aguas procedentes de los baños de las plantas superiores, se aprecia una elevación en el tramo horizontal que descuelga del techo de planta baja con una longitud de 135 centímetros, habiéndose elevado éste y quedando la tubería con una pendiente del 3,70%, e iniciando el recorrido a una altura de 53 centímetros (descuelgue+ forjado+ solado de vivienda planta NUM007 ) respecto del suelo de planta NUM007 ; es decir que desde la parte baja del inodoro del baño de planta NUM007 hasta el inicio del tramo horizontal hay una altura que es correcta para que circulen las aguas sin peligro alguno de atasco, dado también que la pendiente mencionada facilita la descarga. El dimensionado de la tubería se ha mantenido y se ha dispuesto de un registro en el inicio del tramo; también ha sido sustituido el tipo de material por otro de pvc insonorizado.

El resto del conducto hasta su encuentro con la red horizontal de saneamiento (tubería de PVC) situada bajo el suelo de la planta NUM008 ha sido sustituido por el material mencionado, manteniendo su dimensionado.

En cuando a las piezas especiales de desvío, conserva el mismo número que disponía anteriormente todo el conducto desde el techo de planta baja hasta su encuentro con la red horizontal; y se le ha añadido el mencionado registro.

Las modificaciones realizadas cumplen en todo momento con el CTE (Código Técnico de la Edificación) DB-HS, sección HS-5.:

Trazado: se ha mantenido prácticamente el mismo, su sencillez

Pendiente en tramo horizontal colgado: superior al 1%; actual 3,70%

Registros: 1 Ud en tramos de máximo 15 metros; actual 1Ud en 4,90 metros'.

Siendo así, la restitución de la bajante a su estado anterior, que no a su estado original, haría necesario no solo el desmontaje y montaje del recorrido de la tubería y conexiones hasta su entronque, sino también el desmontaje de mobiliario, el del tabique y placa de pladur, el nuevo tapado de techo y pared en salón con pladur, el pintado de paramentos y montaje de mueble en rincón del salón, generando un gasto a la demandada sin correlativo beneficio de la comunidad pues, con independencia de los problemas surgidos con la ejecución de las obras de modificación de su trazado y de los que se dio cumplida constancia en Acta de la Junta General Extraordinaria de 25 de noviembre de 2011 y con las fotografías incorporadas a los documentos nº 73 bis y siguientes de la demanda, lo cierto es que a la fecha de inspección del inmueble por el perito judicial ( 29 de abril, 4 de mayo y 10 de julio de 2015) , y como este mismo concluye, la modificación de la bajante « no afecta a su correcto funcionamiento».

El motivo se estima parcialmente.

QUINTO.- Costas de esta alzada.-

La estimación parcial del recurso comporta la no imposición de costas a ninguno de los litigantes, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemosESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. ª Rosario , contra la sentencia número 276/2015 dictada el día 23 de diciembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Madrid, correspondiente a los autos de Procedimiento Ordinario número 1091/2014,REVOCANDOLA PARCIALMENTEen el único sentido de dejar sin efecto la condena a lareposición del trayecto del curso de la bajante de aguas fecales de la vivienda sita en la letra A, a su estado previo a la adquisición por su parte del local, y que se corresponde con la que consta en la fotografía aportada como documento nº 8 de la contestación a la demanda,manteniendo el resto de los pronunciamientos sin expresa imposición de las costas causadas en este recurso.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial ,introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado ,en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia me ha sido dada por los Ilmos. Srs. Magistrados de la Sala para su publicación. Doy fe. En Madrid, a