Sentencia Civil Nº 401/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 373/2016 de 07 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0078456

Recurso de Apelación 373/2016 -5

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 435/2015

APELANTE: 'BANKIA, S.A.'

PROCURADOR: D. RICARDO DE LA SANTA MÁRQUEZ

APELADO:D. Porfirio

PROCURADORA: Dña. OLGA RODRÍGUEZ HERRANZ

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

En la Villa de Madrid, a siete de julio de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Juicio Ordinario nº 435/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 71 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 373/2016, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado,D. Porfirio , representado por la Procuradora Dña. Olga Rodríguez Herranz; y, de otra, como demandado y hoy apelante,'BANKIA, S.A.', representado por el Procurador D. Ricardo de la Santa Márquez; sobre acción de nulidad de la orden de suscripción de acciones.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 69 de Madrid, en fecha cinco de junio de dos mil quince se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO. Que, estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Olga Rodriguez Herranz, en representación de D Porfirio , contra Bankia, SA, representada por el Procurador D Ricardo De LA Santa Marquez, se declara la nulidad de orden de suscripción de acciones Bankia subtramo monirista, de fecha 30 de junio de 2011.; debiendo la demandada restituir al actor la cantidad invertida, (9.997,50 euros); mas los intereses legales desde que se suscribieron las acciones hasta el día que definitivamente restituye el importe entonces pagado y descontando los rendimientos brutos satisfechos a la actora por la entidad demandada, con los correspondientes intereses desde la fecha de su percepción.

Asimismo, se declara que la titularidad de las acciones pase a la entidad demandada.

En cuanto a las costas, se imponen a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, dándose traslado del mismo a la contraparte quien se opuso; elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día seis de julio del presente año.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- D. Porfirio formuló demanda contra Bankia, SA en petición (principal) de que se anulase por la concurrencia de dolo y error el contrato de adquisición de acciones de Bankia, SA que suscribió con motivo de la oferta pública de suscripción de julio de 2011, habiendo adquirido el demandante acciones por importe de 9.997,50 euros con fecha 5 de julio de 2011 (fecha recepción), con las consecuencias restitutorias establecidas por la ley. De forma subsidiaria se pedía la resolución del contrato, con restitución de la cantidad invertida, más intereses legales.

La sentencia de instancia estimó la demanda y anuló el referido contrato por la concurrencia de dolo como vicio del consentimiento, condenando a Bankia a devolver 9.997,50 euros, más intereses legales desde la fecha de la inversión, debiendo el actor devolver las acciones y los rendimientos brutos percibidos, más intereses legales desde la fecha de percepción. Dicha sentencia ha sido apelada por Bankia, SA.

TERCERO.- El primer motivo alega infracción del artículo 301 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 281 de la misma Ley y artículo 24 de la Constitución , refiriéndose a la inadmisión en primera instancia de la prueba de interrogatorio de parte.

El artículo 301 de la L.E.Civil dispone en su apartado 1 que «Cada parte podrá solicitar del tribunal el interrogatorio de las demás sobre hechos y circunstancias de los que tengan noticia y que guarden relación con el objeto del juicio». En cuanto al artículo 281, no se especifica a qué apartado del mismo se refiere la apelante, si bien parece ser el apartado 1, a tenor del cual «La prueba tendrá como objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso». En todo caso, es facultad del juzgador admitir o no las pruebas propuestas, siendo ajustado a la ley inadmitir aquellas que considere impertinentes o inútiles ( apartados 1 y 2 del artículo 283 de la citada Ley ).

En el caso de autos la juzgadora de instancia no admitió el interrogatorio del demandante y desestimó el recurso de reposición que interpuso Bankia contra la inadmisión; razonó la juzgadora el motivo de la inadmisión, que el interrogatorio del demandante no contribuiría a esclarecer los hechos controvertidos, como expresamente manifestó al resolver el recurso de reposición interpuesto por Bankia, SA contra la inadmisión, aclarando que en la demanda se pedía la nulidad de la orden de suscripción de acciones por no coincidir la real situación financiera de Bankia con la que esta publicó en el Folleto de emisión y en la publicidad dada a la oferta pública de suscripción, extremos sobre los que nada podría aclarar el interrogatorio del demandante. Dicho criterio es compartido por esta Sala, que no considera que la inadmisión de la prueba sea contraria a Derecho ni cause a la apelante indefensión. Se desestima el motivo.

CUARTO.- El recurso de Bankia defiende la procedencia de suspender el proceso porprejudicialidad penal, desestimada en la instancia, y que vendría causada por las Diligencias Previas 59/2012 seguidas en el Juzgado Central de Instrucción nº 4. Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en anteriores ocasiones (sentencias de 8 de mayo de 2015, recurso 693/2014 ; de 15 de octubre de 2015, recurso 320/2015 ; de 19 de noviembre de 2015, recurso 422/2015 ; de 16 de diciembre de 2015, recurso 465/2015 ; y dos de 17 de diciembre de 2015, recursos 564/2015 y 636/2015 , entre otras), debiendo mantenerse aquí la respuesta dada en tales resoluciones, contraria a la apreciación de prejudicialidad penal. Además, este es el criterio asumido por la Junta de unificación de criterios de los magistrados de Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Madrid en su reunión de 23 de septiembre de 2015.

Se dice en tales resoluciones, y es plenamente aplicable al caso presente para desestimar el motivo:

«Aduce Bankia que si esta Sala considera acreditada la falsedad o incorrección en las cuentas elaboradas por Bankia para la salida a Bolsa deberá suspender el proceso por prejudicialidad penal por estar en trámite un proceso penal en el que se discute la posible falsedad de la información contable publicada por Bankia con ocasión de su salida a Bolsa, así como las cuentas del ejercicio 2011 formuladas en marzo de 2012. Según la apelante, los hechos que se debaten en este proceso «constituyen el supuesto fáctico objeto de las Diligencias Previas nº 59/2012, en trámite ante el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional».

«Establece al respecto el artículo 40.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil cuando concurran las siguientes circunstancias»:

«1.ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

2.ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil».

«En contra de lo que sostiene Bankia, entiende esta Sala que no concurren los requisitos citados. Sí se considera probado que la información contable ofrecida por Bankia de cara a su salida a Bolsa no fue correcta ni veraz, pero no es preciso que se considere delictiva la actuación para que se anule la suscripción de acciones. Al margen de que exista o no dolo penal, el mero hecho de que esa información no se haya ajustado a la realidad y haya provocado el error del suscriptor, con los requisitos que más adelante se examinan, es suficiente para que civilmente pueda declararse la anulación de la compra de acciones. No es la existencia de un delito lo que condiciona la acción ejercitada en este proceso o, dicho de otra forma, no es un hecho necesariamente delictivo el que fundamenta la pretensión de la parte actora; haya o no delito, basta la valoración jurídico-civil de las conductas y hechos acaecidos para poder declarar responsabilidades civiles».

«Como declaró esta Sala en las dos sentencias antes citadas, basta acreditar la realidad objetiva del conocimiento equivocado -error- (con los requisitos jurisprudenciales), sin que sea necesario ni que ese resultado sea consecuencia de dolo de Bankia ni que se aprecie responsabilidad penal, bastando la valoración jurídico-civil del contenido de la información suministrada y de las omisiones cometidas».

«Por todo ello, no concurren los requisitos del artículo 40.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni tampoco los de los artículos 111 o 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado que la acción civil que aquí se ejercita no nace necesariamente de un delito, sino del incumplimiento de obligaciones jurídico-civiles, ni el pleito se sigue 'sobre el mismo hecho' que se investiga en la causa penal. En consecuencia, está correctamente desestimada la prejudicialidad penal, debiendo desestimarse el motivo».

Esta interpretación ha sido acogida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de febrero de 2016, Nº de Recurso: 1990/2015 , Nº de Resolución: 24/2016 (relativa a un supuesto análogo al de autos, nulidad de suscripción de acciones de Bankia, SA como consecuencia de la OPS de julio de 2011), en la que se declara:

«en este proceso civil no se discute si los administradores de Bankia incurrieron en una conducta delictiva de falseamiento de los datos incluidos en el folleto, sino si estos datos, por su inexactitud, provocaron el error vicio de los demandantes».

«[...] la decisión del tribunal penal acerca de los hechos investigados no tendrá influencia decisiva en la resolución del proceso civil que se siga por error en el consentimiento prestado para suscribir las acciones de Bankia como consecuencia de la información contenida en el folleto de la oferta pública, pues la valoración relativa a la corrección de los datos contables contenidos en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones y la relativa al cumplimiento de las exigencias de la normativa sobre el mercado de valores constituirían unas valoraciones no tanto fácticas, relativas a la prueba de los hechos, como sobre todo jurídicas, pues debe valorarse si la aplicación de las normas contables en la elaboración de los estados contables utilizados en la confección del folleto fue adecuada y si la conducta de Bankia se ajustó a las exigencias de la normativa del mercado de valores».

«Esto es, aunque la decisión del tribunal penal fuera absolutoria, ello no determinaría la desestimación de las pretensiones formuladas en este proceso civil, pues no relevaría al tribunal civil de aplicar, conforme a los criterios y principios que rigen el enjuiciamiento de las cuestiones civiles, las normas contables y las del mercado de valores».

[...]

«El artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en la causa criminal pueda tener un influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil. Por las razones que se han expuesto, aunque el tribunal penal no considerara probado que los estados contables no reflejaban la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de Bankia, o entendiera que no lo hacían con la intensidad suficiente como para integrar una conducta delictiva, tal hecho no tendría una influencia decisiva en la resolución del litigio civil».

Descarta expresamente el Tribunal Supremo el argumento relativo a la posible contradicción entre sentencias civiles y penales, confirmando la procedencia de desestimar la prejudicialidad penal:

«Y no se produciría propiamente una contradicción entre sentencias, incompatible con el art. 24 de la Constitución de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, por cuanto que la sentencia de la jurisdicción civil no estaría afirmando hechos que la sentencia penal pueda negar, sino que estaría realizando una valoración de determinadas cuestiones contables y financieras conforme a los principios inspiradores del proceso civil, que no exige la existencia de una prueba de cargo, en el aspecto fáctico, ni la aplicación de los criterios valorativos propios del proceso penal, en el aspecto jurídico. Cada orden jurisdiccional tiene una independencia valorativa, acorde con su función y con las características de las pretensiones que ante cada uno de ellos se ejercitan, que justifica que unos mismos hechos puedan ser valorados desde perspectivas diferentes sin por ello vulnerar los arts. 9.3 y 24 de la Constitución ».

QUINTO.- El recurso de Bankia se articula en dos motivos o alegaciones de fondo, el primero relativo al error en la valoración de la prueba e 'indebida aplicación de presunciones legales y judiciales' y el segundo titulado 'Inexistencia de vicio en el consentimiento', si bien, además de citar erróneamente un supuesto párrafo de la sentencia que no existe, en todo el motivo se refiere únicamente al error como vicio del consentimiento, cuando el vicio apreciado por la sentencia de instancia es dolo.

Los hechos y circunstancias que se tienen en cuenta para la resolución del recurso son los siguientes:

I)La salida a Bolsa de Bankia requería, entre otros requisitos, «La aportación, aprobación y registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores de un folleto informativo, así como su publicación» ( artículo 26.1.c/ de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , LMV, entonces vigente, hoy sustituida por el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre). El artículo 27.1 de la misma Ley determina que

«El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible».

En el Resumen del Folleto emitido por Bankia se dice que «Bankia es la primera entidad financiera en términos de activos totales en España con unos activos totales consolidados pro forma a 31 de diciembre de 2010 por importe de de 292.188 millones de euros». En el Folleto se contienen los estados financieros intermedios resumidos consolidados y auditados de Grupo Bankia para el trimestre cerrado a 31 de marzo de 2011. En ellos se recoge un «Beneficio antes de Impuestos» de 125 millones de euros (y un «Beneficio Neto Consolidado» de 88 millones de euros). No cabe ninguna duda de que Bankia se presentaba como una de las primeras entidades del panorama financiero español, plenamente solvente, que obtenía beneficios, poseía recursos sólidos, gran implantación comercial y de clientes y, por todo ello, de plena confianza para el inversor. Bankia salió a Bolsa el 20 de julio de 2011.

II)En marzo de 2012 Bankia formuló las cuentas de todo el ejercicio 2011, «Cuentas anuales consolidadas correspondientes al ejercicio anual finalizado el 31 de diciembre de 2011», en las que figura un 'Resultado consolidado del ejercicio' de más de 306 millones de euros (306.614.000 de euros). Este resultado de beneficios era coherente con los beneficios que se atribuía la entidad en el primer trimestre de 2011.

La imagen de solvencia y plena confianza que hasta ese momento transmitía Bankia se vio radicalmente transformada a raíz de la reformulación de las cuentas anuales de 2011 que se efectúa el 25 de mayo de 2012, que de un reflejo contable de beneficios, como se ha dicho, pasan a atribuir al ejercicio 2011 unas pérdidas de 2.979 millones de euros. A ello se añade la petición al FROB de una ayuda de 19.000 millones de euros para el grupo BFA-Bankia, de los que 12.000 millones se destinarían a recapitalizar Bankia, siendo hoy un hecho notorio (no necesitado de prueba: artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que esa petición ha sido atendida y que Bankia ha recibido sustanciosas ayudas de capital público, como por otro lado no se niega en el recurso.

III)De lo expuesto hay que deducir, como hecho probado, no presumido, que la situación financiera de Bankia que esta publicó en el Folleto para su salida a Bolsa no era la real, de modo que la confianza con que el actor adquirió acciones de una entidad que se afirmaba solvente no respondía a la realidad económica de Bankia. No se trata de una presunción ni hay falta de prueba al respecto, como alega la apelante Bankia, sino que se trata de un hecho constatado por la reformulación de cuentas de 25 de mayo de 2012, que desmiente que en el primer trimestre de 2011 pudiera haber obtenido beneficios si el resultado global del ejercicio de 2011 es de unas pérdidas cercanas a los 3.000 millones de euros.

Esa reformulación de cuentas de mayo de 2012 demuestra que la situación financiera narrada en el Folleto informativo y las perspectivas del emisor que se recogieron en el Folleto y se publicitaron por los medios de comunicación no eran reales, no reflejaban ni la imagen de solvencia publicitada y divulgada ni la situación económico financiera real, además de haberse omitido facilitar información completa y correcta a los posibles compradores como el hoy demandante. En un contrato como el de compra de acciones la información sobre la situación de la entidad se configura como elemento esencial del negocio jurídico por la finalidad que tiene de que el cliente pueda evaluar las garantías que el producto le ofrece, de ahí que tal información financiera resulta determinante en la prestación del consentimiento.

En definitiva, se pasó en un período de menos de un año (de 20 julio 2011 a 25 mayo 2012) de presentar unas cuentas con importantes activos y en las que se declaraban relevantes beneficios a una situación en la que, en lugar de beneficios, se reconocen durante el ejercicio 2011 unas pérdidas de 2.979 millones de euros y se solicita un rescate con dinero público de 19.000 millones de euros para el Grupo BFA-Bankia. Es claro que los inversores que, como el demandante, acudieron a la compra de acciones las adquirieron sin conocer la verdadera situación económica de Bankia, conocimiento equivocado provocado directamente por la información no real suministrada por la entidad con motivo de su salida a Bolsa.

Bankia ha pretendido justificar esta más que sustancial discrepancia acudiendo a argumentos genéricos, como la desfavorable situación económica del segundo semestre de 2011 o las medidas legislativas adoptadas a principios de 2012 (Real Decreto- Ley 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector financiero, y Real Decreto-Ley 18/2012, de 11 de mayo, sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero), lo que no constituye prueba alguna de que hayan tenido ninguna incidencia en una rectificación de cuentas tan sustancial como la expuesta; se trata de especulaciones genéricas, no de la prueba de hechos concretos con una específica repercusión en esa transformación sustancial de las cuentas de Bankia de 2011. No se demuestra por Bankia con prueba alguna que la información suministrada en el Folleto fuera real, como le incumbe, dado que es responsable de esa información (artículo 28.1 de la LMV); la postura adoptada en este proceso de pretender que era veraz la información ofrecida en el folleto choca frontalmente con la realidad asumida por Bankia y comprobada después desde la reformulación de cuentas de mayo de 2012 de que su situación financiera real no tenía nada que ver con las afirmaciones de solvencia y garantía que se ofrecieron en el momento de su salida a Bolsa.

IV)Bankia alega que se han hecho realidad determinadosriesgosde los que ya se advertía al inversor en el Folleto, como si se tratase de hechos objetivos, ineludibles, derivados de acontecimientos extraños a Bankia, cuando la realidad es que los acontecimientos que determinan la pérdida de la inversión realizada son consecuencia de actuaciones de la propia entidad, que no informó verazmente de su realidad económica y contable a la hora de salir a Bolsa.

No se trata de entrar en un debate especializado sobre si las normas contables permitían determinada actuación contable, sino de decidir si la imagen de solvencia y solidez económica que se transmitió al posible inversor antes de que este adquiriese las acciones de Bankia correspondía a la realidad o no. El error como vicio del consentimiento afecta al posible inversor al provocarse en este una representación equivocada de la realidad, representación equivocada que en el dolo es fruto de las maniobras de la parte contraria, al margen de las discrepancias que los técnicos en economía y contabilidad pueden mantener sobre aspectos especializados de la contabilidad de una empresa. Esto es, que lo relevante, por inadmisible, es que una entidad publique antes de salir a Bolsa una imagen económica de solvencia, poderío económico y solidez, transmitiendo confianza al posible inversor en la seguridad y rentabilidad de su inversión, y un año más tarde haga público que su realidad económica, incluido el período de salida a Bolsa, es diametralmente opuesta a la anunciada antes de su salida a Bolsa, de modo que donde había beneficios ahora hay pérdidas elevadísimas, y donde había una entidad solvente hay ahora una entidad insolvente y necesitada de miles de millones de euros en ayudas públicas, que se concretaron en la reformulación de cuentas de 25 de mayo de 2012 y en una petición, solo para Bankia, de 12.000 millones de euros.

Por ello, la causa de la pérdida económica, que Bankia sitúa en «la decisión del FROB de reducir el capital social de la entidad mediante la reducción del valor nominal de las acciones desde los 2 €/acción a los 0,01 €/acción» para aumentar las reservas de la entidad, «hecho exógeno a las citadas cuentas», no es tal, pues no es un hecho ajeno a la actuación de Bankia, sino que esa decisión deriva de las cuentas diametralmente opuestas de Bankia que resultaron de la reformulación de mayo de 2012 frente a lo publicado en el Folleto de la emisión, las cuentas a finales del primer trimestre de 2011. No se trata «del componente de aleatoriedadde toda inversión en Bolsa», como sostiene Bankia, sino de una consecuencia de su propia actuación. Lo mismo puede decirse de otros riesgos de los que se advirtió al inversor, y que según Bankia son los determinantes de la pérdida económica que motiva la demanda; no se han hecho realidad esos otros riesgos, sino que es la falta de veracidad de los estados contables de Bankia con ocasión de su salida a Bolsa la que determina el conocimiento equivocado del inversor.

SEXTO.- La sentencia de instancia apreciadolopor parte de Bankia como fundamento de la anulación del contrato de compra de acciones.

Esta Sala debe confirmar su criterio, ya expuesto en la sentencia de 8 de mayo de 2015 (recurso 693/2014 ), y confirmado por las de 19 de noviembre de 2015 (recurso 422/2015 ) y 17 de diciembre de 2015 (recurso 636/2015 ), entre otras, favorable a la apreciación de una conducta dolosa por parte de Bankia.

Dispone el artículo 1.269 del Código civil que «Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho».

La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado que son requisitos del dolo: a) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la declaración negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas; b) que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia; c) que sea grave si se trata de anular el contrato; d) que no haya sido causada por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes. Además, «El dolo comprende no solo la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante, sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe» ( Ss. TS de 26 de marzo de 2009 , 11 de julio de 2007 y las citadas en ellas). En palabras de la STS de 11 de diciembre de 2006 , también constituye dolo «la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico», criterio que igualmente recoge la de 5 de mayo de 2009, citadas todas ellas por la STS de 28 de septiembre de 2011 , que añade que «resulta incuestionable que la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico exigían, en el caso, el deber de informar ( sentencias de 11 de mayo de 1993 ; 11 de junio de 2003 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2006 ; 3 y 11 de julio de 2007 ; 26 de marzo de 2.009 )».

En el caso presente concurren en la actuación de Bankia los requisitos expuestos, en cuanto que con la información gravemente inexacta sobre su situación económica y sobre su solvencia indujo al demandante a comprar unas acciones que, de haber conocido la realidad financiera de Bankia, no habría adquirido. Un cambio tan sustancial en las cuentas anuales de 2011 en tan breve espacio de tiempo (menos de un año desde que salió a Bolsa, 20 de julio de 2011, hasta la reformulación de las cuentas de 2011 el 25 de mayo de 2012) no puede ser debido más que a la voluntad de ofrecer la realidad de lo que antes se ha ocultado deliberada o maliciosamente, sin que Bankia haya explicado de forma convincente la razón del cambio, limitándose a insistir en que no se ha probado que las cuentas ofrecidas para la salida a Bolsa (las del primer trimestre de 2011) no fueran veraces. Pero esto es precisamente lo que desmiente la propia actuación de Bankia al reconocer más adelante, en mayo de 2012, que en el ejercicio 2011 sufrió pérdidas de cerca de 3.000 millones de euros y que necesitaba una ayuda del FROB para recapitalizarse, panorama bien distinto que fue desconocido por el inversor que compró sus acciones y vino motivado por la actuación deliberada de la entidad. De todo ello se desprende que Bankia omitió la información real sobre su situación patrimonial y de solvencia económica, e incluso que exageró su apariencia de solvencia con objeto de que la oferta pública de suscripción fuese un éxito al publicitar una situación económica no real que resultaba atrayente a los particulares como proyecto de inversión, pero que en realidad ocultaba la grave situación financiera de la entidad, como más adelante se puso de manifiesto.

Añádase que el incumplimiento por Bankia lo es de una obligación legal, dado que estaba obligada, de cara a su salida a Bolsa, a ofrecer «toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor ...» (artículo 27.1 de la LMV), siendo por ello responsable «de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto» (artículo 28.3 de la LMV).

De ahí que se concluya, como en las citadas sentencias de esta Sala, ante la sustancial discrepancia existente entre los datos económicos que ofreció Bankia a los posibles inversores antes de julio de 2011 y los reales que luego ella misma ofreció con la reformulación de cuentas el 25 de mayo de 2012, que la información ofrecida en el Folleto no fue veraz, que falseó la realidad al presentar a los posibles inversores una situación económica impecable que no se ajustaba a la realidad. Y que semejante actuación ha de calificarse de dolosa, al suponer un engaño a los posibles inversores con la finalidad de que acudieran en masa a la compra de acciones, siendo perfectamente consciente la entidad de que los datos económicos que publicaba no eran los reales.

La consecuencia de la apreciación de dolo es la concurrencia de una causa de anulabilidad del contrato, anulación que se ha declarado por la juzgadora de instancia, lo que es ajustado a Derecho, conforme al artículo 1.300 del Código civil , con las consecuencias restitutorias que determina el artículo 1.303 del mismo Código . Todo lo cual determina la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- Procede imponer a la apelante Bankia, SA las costas causadas por su recurso ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por 'BANKIA, S.A.' contra la sentencia dictada con fecha catorce de diciembre de dos mil quince por el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid , acordando:

1º. Confirmar dicha sentencia.

2º. Condenar a la apelante al pago de las costas causadas por su recurso; con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.