Sentencia Civil Nº 401/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 122/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00401/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 42 1 2015 0004755

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000122 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000413 /2015

Recurrente: Apolonio

Procurador: PRUDENCIA BAÑON ARIAS

Abogado: CESAR MARIN ESPADA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Adela

Procurador: , JUANA MARIA LOZANOGARCIA

Abogado: , MARIA JOSE GONZALEZ HERNANDEZ

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a treinta de junio dos mil dieciséis.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Modificación de Medidas que con el número 413/15 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia entre las partes, como actora y apelada , Dña. Adela representada por la Procuradora Sra. Lozano García y dirigida por la letrada Sra. González Hernández; y como parte demandada y apelante , D. Apolonio , representado por la Procuradora Sra. Bañon Arias y dirigido por el Letrado Sr. Marín Espada. Es parte el Mº Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 10 Noviembre 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:FALLO:'Que estimando la demanda presentada por DOÑA Adela contra DON Apolonio , debo declarar y declaro procedente la modificación interesada, elevando a definitivas las medidas del auto de 1 de julio de 2015, ordenando a la parte demandada al abono de las costas de esta instancia, incluidas las de su demanda reconvencional, que se desestima.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en la existencia de indefensión por no admisión de pruebas y en la existencia de error en la valoración de la prueba solicitando el recibimiento a prueba. Se dio traslado a la otra parte y al Mº Fiscal que se opusieron al mismo.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 122/16. Por auto de fecha 11 marzo 2016 se desestimó la prueba. Interpuesto recurso de reposición, se admitió a trámite con traslado a la otra parte que se opuso al mismo y resolviendo el Tribunal desestimando la reposición interesada al tiempo que se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29 junio 2016.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por la parte actora Doña Adela al amparo de lo dispuesto en el Articulo 775 Lec . contra el demandado Don Apolonio tendente a la modificación del régimen de visitas acordado a favor del progenitor no custodio Sr. Apolonio en relación con la hija menor Estibaliz , en la sentencia de 9 abril 2013 dictada en el precedente Procedimiento de Medidas Paterno-filiales.

La citada sentencia estima en parte la demanda y acuerda el establecimiento de un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos desde el viernes a las 17 h. (o salida del colegio) hasta las 20 h. del domingo y la mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana-santa y verano. La sentencia desestima por tanto el régimen de visitas sin pernocta interesado por la Sra. Adela consistente en todos los lunes desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

El mencionado Sr. Apolonio muestra su disconformidad con el referido pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que acuerde un régimen de custodia compartida. Con carácter previo interesa la nulidad por inadmisión de pruebas.

SEGUNDO.-Concretadas en los indicados términos las cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de todo lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

Se alega en primer lugar la nulidad de actuaciones por infracción del derecho a la prueba al haberse desestimado la propuesta en la instancia, lo que le ha causado indefensión.

Hemos señalado en precedentes sentencias que el incidente de nulidad, dada su naturaleza excepcional, está condicionado a la concurrencia de determinados presupuestos que actúan como requisitos 'sine qua non'en orden a su éxito y viabilidad. Se exige por ello, de un lado, la infracción de normas esenciales del procedimiento de cuya vulneración o incumplimiento se genere una clara y evidente indefensión para la parte que lo alega y, de otro lado, que dicha nulidad habrá de articularse a través de los recursos ordinarios previstos legalmente para la resolución de que se trate. El contenido de lo dispuesto en el art. 227 de la Lec . así lo pone de manifiesto.

La Ley de Enjuiciamiento Civil prevé, en consecuencia, la concurrencia de esos dos presupuestos, el primero, afectante al objeto o fundamento de la nulidad, y el segundo a los requisitos de preclusión de planteamiento.

Y es lo cierto que en este caso dicha nulidad de actuaciones no reúne los requisitos mencionados.

En este caso no existe infracción de las normas sobre la prueba y tampoco indefensión alguna para la parte recurrente.

Hemos de tener en cuenta que la desestimación de prueba en la instancia, no genera indefensión para las partes, ni su inadmisión es determinante de nulidad. Y ello por cuanto las partes gozan de la facultad de reiterar en esta apelación, como en efecto así ha realizado la parte recurrente, aquella prueba inadmitida o denegada en la instancia, siempre que dicha propuesta probatoria se ajuste a las exigencias legales previstas en el artículo 460 Lec y a la disciplina legal establecida por el Tribunal Constitucional en los términos que mencionamos en el auto dictado con fecha 11 marzo 2016 desestimatorio de la solicitud de prueba en esta segunda instancia.

Procede su desestimación.

TERCERO.-En idéntico sentido desestimatorio cabe pronunciarnos con respecto al siguiente motivo de apelación relativo a la existencia de error en la valoración de la prueba en relación con la limitación del régimen de visitas que acoge la sentencia apelada.

Este Tribunal ha manifestado en precedentes sentencias que toda decisión sobre la medida de guarda y custodia y régimen de visitas de los hijos menores, exige que se encuentre fundamentada en el principio de 'bonus o favor fili', y por tanto que a través de la misma prevalezca el interés del menor por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres, parientes, o allegados. Téngase en cuenta que el principio 'favor filii'ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos, ( arts. 92 , 93 , 94 , 103-1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ), y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art.39.2 de la Constitución Española ), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitra fórmulas con que garantizar o servir aquel interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaren los doce años ( art. 92.2 del Código Civil ) y recabar el dictamen de especialistas que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte.

De conformidad con tal criterio jurídico- interpretativo examinado a tenor de la prueba practicada en estos autos y fundamentalmente del informe pericial- psicológico forense obrante en las actuaciones, cabe afirmar la plena confirmación de la cuestionada decisión judicial, limitativa del inicial régimen de visitas acordado en la sentencia de 9 abril 2013 .

Entendemos, reiterando así los argumentos contenidos en la sentencia de instancia, que la cuestionada limitación del régimen de visitas responde al comportamiento inadecuado del progenitor paterno en su relación con la menor en los términos que se mencionan en el informe pericial de referencia. De ahí la necesidad de la terapia recomendada tendente a la corrección de dicho comportamiento y al establecimiento de las necesarias pautas educacionales que permitan la mejora en las habilidades parentales del citado progenitor.

Téngase en cuenta además que como consecuencia de la referida intervención pericial, se ha conseguido la corrección de la inicial actitud de desatención del progenitor con respecto a las solicitudes y demandas de atención que requería la menor afectando a la situación de desafección que sufre la misma.

Se trata por tanto de una medida encaminada a garantizar el superior interés de la hija, que, en atención a lo manifestado, conlleva inicialmente la comentada limitación de dicho régimen de visitas y el sometimiento del Sr. Apolonio a la terapia recomendada por el perito forense. Hemos de valorar al respecto, no obstante la impugnación por el recurrente de dicho informe, la actitud del progenitor aceptando la realización de la terapia establecida, así como la corrección de esa precedente conducta de desatención hacia la menor.

Nos encontramos por tanto ante una concreta limitación del régimen de visitas, que en función de lo actuado, no constituye una decisión definitiva sino sometida al desarrollo y resultado de la mencionada terapia, valorando con carácter prioritario la búsqueda del superior interés de la hija, el denominado'bonus o favor filii'que como este Tribunal ha manifestado en precedentes sentencias, constituye el fin último al que deben encaminarse todas aquellas medidas afectantes a los menores en los casos de crisis matrimonial o de relación de análoga naturaleza.

CUARTO.-Por otro lado cabe afirmar que los hechos concurrentes en este caso y la existencia de la terapia recomendada en el informe pericial, determinan el mantenimiento del régimen de custodia a favor de la madre, así como la ratificación del sistema de visitas fijado en la instancia. Por tanto se impone necesariamente la desestimación del régimen de custodia compartida que solicita la parte recurrente.

Téngase en cuenta que en la actualidad la adopción de dicho sistema de corresponsabilidad parental encontraría serios obstáculos e impedimentos dada la comentada actitud y conducta del progenitor paterno en su relación con la menor, así como también dada la conflictiva relación existente entre ambos progenitores y la necesidad de que tanto uno como otro adquieran habilidades de negociación y una mejora en sus aptitudes y habilidades parentales. En la actualidad y a tenor de lo expuesto cabe afirmar que no concurren aquellos parámetros que la jurisprudencia requiere en tal sentido.

El Tribunal Supremo ha manifestado al respecto en la sentencia de 19 de julio de 2013 , trayendo a colación la de 29 de abril de 2013 , que'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informesexigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.En este caso, tal y como ha quedado acreditado, tales parámetros no se cumplen con respecto al progenitor recurrente. Procede por tanto su desestimación.

QUINTO.-Dicha desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( artº 398. LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Bañón Arias en representación de D. Apolonio contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia en el Juicio de Modificación de Medidas nº 413/15, debemosCONFIRMAR íntegramentela misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.