Sentencia CIVIL Nº 401/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 876/2015 de 28 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo Núm. 876/2015
JPI Núm. DIEZ de Barcelona
Autos núm. 953/2014 de Juicio Ordinario
Ilmos. Sres.
Magistrados:
Ramón VIDAL CAROU
Montserrat SAL SAL
Juan Francisco GARCÍA EGIDO
S E N T E N C I A Núm. 401/2017
En la ciudad de Barcelona, a 28 de julio de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. DIEZ de Barcelona, a
instancias de Eufrasia , representado por el procurador Joaquín Preckler, contra CATALUNYA BANC, S.A.
, representada por el procurador Ignacio de Anzizu, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del
recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día
veintiséis de mayo de dos mil quince, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Joaquin Preckler Dieste, en nombre y representación de Doña Eufrasia contra Catalunya Banc, S.A, y condeno a la parte demandada al pago de la diferencia entre la inversión inicial y el importe recuperado por la parte actora tras la venta de las acciones objeto de canje (28.998,59 euros), más los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda. Todo ello con condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día ocho de junio de dos mil diecisiete.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ramón VIDAL CAROU.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.


PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Por la parte demandante antes reseñada, que había invertido 78.080,80 euros en Obligaciones de Deuda Subordinada, se presentó demanda para reclamar una indemnización de 28.998,59 euros que le compensara las pérdidas sufridas con dicha inversión alegando para ello un incumplimiento de las obligaciones informativas de la entidad de crédito demandada a la hora de comercializar dicho producto. Subsidiariamente, y para el caso de entenderse que debían descontarse los rendimientos percibidos, que se condenase a dicha demandada al pago de los intereses legales desde la fecha de su inversión hasta el canje y a partir de entonces los legales.

La sentencia de primera instancia, tras rechazar que la acción ejercitada se encontrara prescrita y precisar la naturaleza jurídica de la relación que unía a las pates, que no era de simple mandato sino de un asesoramiento en materia de inversión del art. 63.1.g) de la LMV, consideró que la demandada no había cumplido con su obligación de proporcionar a la actora 'una adecuada información' de dicho producto y que ese incumplimiento culpable justificaba la condena a pagar la diferencia entre la inversión realizada y el precio obtenido por la venta de sus acciones, sin detracción de los rendimientos percibidos por cuanto no eran constitutivos de un enriquecimiento injusto.

La anterior sentencia es recurrida en apelación por la entidad de crédito demandada para impugnar (i) la relación contractual que unía a las partes e inexistencia de asesoramiento por su parte; (ii) la acreditación del vicio; (iii) los actos contradictorios de la parte con las acciones ejercitadas; y (iv) la cuantificación de los perjuicios.



SEGUNDO.- Las Obligaciones de deuda subordinada Antes de abordar los motivos de impugnación planteados por CATALUNYA BANC SA en su recurso de apelación conviene recordar, siquiera brevemente, que las 'Obligaciones de Deuda Subordinada' las define la STS núm. 102/16 de 25 de febrero como 'títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (...) A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos' Y si bien la deuda subordinada no puede confundirse con las llamadas 'participaciones preferentes', que son valores que confieren una participación en el capital de una sociedad sin otorgar derechos políticos a sus titulares (derecho a voto) y sí solo económicos (dividendos), es lo cierto que tanto un producto como otro son considerados por el Banco de España 'instrumentos híbridos de capital' en el sentido de que cumplen ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y computan como recursos propios, planteando una similar problemática: son productos de inversión que no se consideran aptos para los inversores minoristas por la complejidad de su funcionamiento y los altos riesgos que su contratación conlleva, habiendo procedido el legislador a darles un tratamiento conjunto en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, facultando al FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) para realizar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada que tengan emitidos las entidades de crédito afectadas por planes de reestructuración o resolución.

De otra parte, entiende este Tribunal que deben tenerse muy presentes dos circunstancias de especial relevancia para la resolución de esta controversia. La primera, de un carácter más general, que dichos títulos son un producto financiero o de inversión, expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores vigente al tiempo de su contratación (art. 2.1.a) que, además, puede calificarse de 'complejo' (art.

79.bis.8.a) y, por consiguiente, sujeto a dicha norma y a las demás que puedan dictarse en su desarrollo.

Y la segunda, ya más particular, que algunos de los títulos de autos fueron contratados en los años 2008 y 2009, esto es, cuando ya se encontraba en vigor la llamada normativa MiFID, acrónimo en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros ('Markets in Financial Instruments Directive' o simplemente MiFID), la cual había sido traspuesta a nuestro derecho interno mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, con entrada en vigor al día siguiente de su publicación (BOE de 20/12/2007). En consecuencia, la parte demandante tiene la consideración de 'inversor minorista' y no se le puede presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarias para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos (art. 78.bis.2 a sensu contrario), de ahí que siendo merecedora del más alto nivel de protección que dispensa dicha Ley, se impone a las entidades que prestan servicios de inversión toda una serie de obligaciones informativas, en especial las del art. 79.bis LMV que, resumidamente, descansan en la idea de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes y proporcionarles, de manera comprensible , información adecuada sobre los instrumentos financieros que ofertan de modo que puedan comprender su naturaleza y riesgos y tomar sus decisiones de inversión con conocimiento de causa , habiendo destacado el propio Tribunal Supremo que esta normativa impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que es una ' obligación activa , no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante ' ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan).

Ahora bien, también consta que algunos títulos fueron contratados en los años 2004 y 2005, esto es, con anterioridad a la trasposición de dicha normativa MiFID pero dicha circunstancia, como ya ha dicho en múltiples ocasiones este Tribunal, no significa que las obligaciones informativos de la entidad de crédito recurrente fueran menores pues el legislador español llevaba años preparando el terreno para la trasposición de aquella Directiva y la propia LMV (vide los art. 78 y 79 entonces vigentes) y la normativa dictada en su desarrollo, con especial mención al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, anticipaban ya todo este nuevo marco normativo.

De hecho el RD 629/93 citado contenía el llamado 'Código General de Conducta' que expresamente disponía que las Entidades solicitarían de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer (art. 4.1). Y asimismo, que ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (art. 5.1). Y que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos (art. 5.3).

Por último, debe también señalarse que existe ya todo un cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial que equipara en la práctica las obligaciones de las empresas comercializadoras de estos productos ya fueran contratados bajo la normativa pre-MiFID o con la post-MiFID pues, como dice la STS núm. 496/15 de 25 de julio de 2016 ' aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes (apartados 5 y siguientes) y la información que deben suministrar a tales clientes (apartados 1 a 4), de modo que refuerza el nivel de protección de estos, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos y de suministrarles información clara, correcta, precisa, suficiente, facilitada con suficiente antelación, haciendo hincapié en los riesgos de la operación, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo. Por tal razón, la afirmación que se hace en la instancia en el sentido de que cuando se suscribió el contrato de swap entre las partes no se había incorporado a nuestro ordenamiento jurídico la normativa MiFID puede justificar que no se apliquen los requisitos formales introducidos por la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, o que no se utilicen las categorías legales establecidas en la misma (por ejemplo, en la clasificación de los clientes), pero no puede servir para excusar a la entidad bancaria de cumplir un alto estándar de diligencia en el cumplimiento de sus deberes de información frente a sus clientes, tanto para recabar información sobre el perfil y necesidades de dicho cliente como para transmitir a este la información suficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto que se le ofrece, especialmente cuando se trata de un cliente no experto en productos financieros complejos '

TERCERO.- Relación jurídica Entiende la parte recurrente que la relación que le unía con el demandante era la de un mandato de compra y que, en el marco de un contrato de simple administración y depósito de valores, se limitó a cumplir las órdenes de su cliente sin que por su parte mediase recomendación personalizada o asesoramiento y que la sentencia apelada había confundido con asesoramiento la simple labor comercializadora del producto que llevó a cabo desde sus oficinas El motivo tampoco puede prosperar.

La sentencia apelada resolvió acertadamente esta cuestión al señalar que medió una recomendación personalizada del banco al inversor y que, por tanto y a efectos legales, hubo un asesoramiento en materia de inversión, por lo que este Tribunal se limitará a recordar que ' para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras ' ( STS núm. 603/16 de 6 de octubre ), lo que de otra parte resulta lógico atendido el concepto de 'asesoramiento en materia de inversión' que ofrece tanto la normativa comunitaria ( art. 52 de la Directiva 2006/73 y art. 4.4 de la Directiva MiFID antes citada) como la nacional (art. 63.2.a de la LMV) y la interpretación que de dicho concepto viene realizando tanto el Tribunal Supremo ( vide la sentencia de Pleno núm. 840/2013 de 20 de enero ) como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( vide la sentencia de 30 de mayo de 2013 dictada en el asunto Genil 48 SL) Es más, aun para el negado supuesto de entender que no medio asesoramiento por parte de la recurrente, es igualmente doctrina jurisprudencial que aun cuando la intervención del banco en la compra de los títulos pueda reconducirse a la figura del mandato no le exime de sus obligaciones informativas. La STS núm. 677/16 de 16 de noviembre , declaró expresamente que aunque ' la relación contractual entre el banco y su cliente en la suscripción de las participaciones preferentes pueda considerarse como una comisión mercantil (...) no excluye que presente características especiales al estar sometida a la normativa sobre el mercado de valores, en este caso la que traspone la Directiva MiFID, que establece unas obligaciones de información reforzadas a la empresa del mercado de valores, también cuando actúa como comisionista '.



CUARTO.- Acreditación del vicio La parte recurrente, tras asumir que a ella corresponde, siquiera por disponibilidad probatoria, acreditar la información proporcionada al cliente, entiende que dicha carga debe ponerse en relación con las concretas circunstancias concurrentes y señala que durante años la parte ha venido cobrando los rendimientos que generaban dichos títulos, que el folleto de la emisión estaba publicado en la CNMV y que por todo ello debía de estarse a la la doctrina expresada en la STS 49/2013, de 12 de febrero conforme la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba cuya carga incumbe a quien sostiene lo contrario.

El motivo tampoco puede tener favorable acogida Y la principal razón para ello es que la acción ejercitada por la actora no es la de nulidad por error en el consentimiento prestado de los art. 1265 y ss Cci, sino una indemnizatoria ex.art. 1101 Cci o de reclamación de los daños y perjuicios causados por el incumplimientos de la recurrente de las obligaciones informativas que la normativa antes expuesta imponía a las sociedades que, como la recurrente, prestaba servicios de inversión

QUINTO. Actos contradictorios con las acciones ejercitadas Bajo esta rúbrica lo que quiere poner de manifiesto la recurrente es que los demandantes ya no poseen las acciones que recibieron los actores a cambio de sus títulos pues libremente decidieron su venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) y, consecuentemente, el daño sufridos por los actores no es consecuencia de una acción imputable a CAIXA CATALUNYA, con lo que no pueden ahora contravenir su actuar precedente sin infringir la prohibición de ir contra sus propios actos.

Para mejor comprender el presente motivo de impugnación conviene recordar que la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), siguiendo las medidas indicadas por la Comisión Europea para prestar asistencia financiera a España en la reestructuración y recapitalización del sector bancario, dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 que acordaba implementar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que se tradujeron en la amortización anticipada de todas las participaciones preferentes emitidas por CAIXA CATALUNYA y la reinversión obligatoria en acciones de la nueva entidad (CATALUNYA BANC SA), debiendo destacarse que se modificó ex profeso la normativa reguladora del FGD para permitir que pudiera, en beneficio de todo el sistema, adquirir acciones ordinarias no admitidas a negociación en un mercado regulado, como era el caso de las nuevas acciones de CATALUNYA BANC SAU.

Pues bien, en esta operación diseñada por el FROB ya se contemplaba la posibilidad de que las acciones recibidas en canje fueran vendidas, en unidad de acto, al FGD pues carecían de liquidez al no cotizar en ningún mercado oficial ni existía tampoco previsión de que lo hicieran en un futuro, por lo que era evidente que los inversores acudirían en masa a dicha oferta de compra dado que era la única forma que tenían de minimizar sus pérdidas y obtener algo de liquidez, de ahí que en modo alguno puede decirse que su decisión de venta fuera tan libre y voluntaria como sugiere la recurrente sin que tampoco dicha venta comporte igualmente, desde la perspectiva de la doctrina de los actos propios que hoy consagra el art. 111.8 CCCat , la extinción de la acción ejercitada, pues tampoco puede atribuirse una significación inequívoca a dicho acto, que es el presupuesto sobre el que se asienta esta doctrina, dadas las atípicas circunstancias que la rodearon y que la opción de mantener en cartera las acciones era irrazonable y difícilmente podía serle exigible un comportamiento distinto al inversor ante dicha tesitura.

Solo señalar por último que el propio Tribunal Supremo tiene también declarado, en relación a este operación de canje, que ' existió una unidad negocial en la operación de adquisición y venta de acciones propuesta por el banco ' y que no se produjo ' una voluntaria convalidación del contrato viciado en la medida en que los negocios de canje obligatorio y venta se hicieron bajo la circunstancia clara de intentar salvaguardar su capital e intentar recuperar el máximo de sus ahorros ' ( ATS núm. 1844/16 de 9 de marzo )

SEXTO.- Cuantificación del daño Tras señalar la recurrente que corresponde a la parte demostrar la existencia real y la cuantía de los daños y perjuicios sufridos, impugna por último que la sentencia apelada no haya minorado los rendimientos cobrados por el inversor demandante que, en el caso de autos, alcanzaron la cifra de 34.194,27 euros, esto es, una cantidad incluso superior a la pérdida patrimonial que la actora reclama con su demanda, señalando que de no detraerse se propiciaría su enriquecimiento injusto, citando en apoyo de sus tesis diversas resoluciones judiciales, entre ellas la STS de 30 de noviembre de 2014 El motivo debe prosperar Este Tribunal viene reiteradamente sosteniendo que la STS núm. 754/14 de 30 de diciembre marcó las pautas indemnizatorias en las inversiones en productos de inversión como los de autos.

Concretamente en esta sentencia, que versaba sobre la suscripción asesorada de participaciones preferentes de un banco islandés, el Alto Tribunal concluye que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial' En consecuencia, y dado que la sentencia apelada no se ha ajustado a dicho proceder a la hora de determinar el daño indemnizable, el recurso debe prosperar, de modo que a la inversión realizada deben descontarse no solo la parte del capital recuperada con la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos sino también los rendimientos que, vía cupones, le reportaron dichos títulos durante los años que los actores los mantuvieron en su poder. Y como quiera que estos rendimientos superan la cantidad reclamada, no puede decirse que la actora haya experimentado una verdadera pérdida patrimonial.

SÉPTIMO.- Costas y depósito para recurrir En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación parcial del recurso presentado determina que no sean impuestas a ninguno de los litigantes ( art. 398.1 de la LECi), con devolución del depósito constituido para recurrir, de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ De igual modo, y en relación a las costas de la primera instancia, la estimación del recurso comporta a su vez la desestimación de la demanda en su día presentada si bien dicha desestimación no conllevará la imposición de costas naturalmente asociada a dicho pronunciamiento por cuanto este Tribunal entiende que la detracción de los rendimientos justifica las dudas de derecho que eximen de su imposición a ninguna de las partes por cuanto existe una jurisprudencia contradictoria -incluso en el seno de esta misma Audiencia- que previsiblemente no será cerrada hasta que el Tribunal Supremo se pronuncie expresamente sobre esta cuestión pues consta que, hasta la fecha, cuando menos existen tres recursos de casación en trámite por esta cuestión ( ATS de 21/09/16 ; de 2/11/16 y de 1/2/17 )

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por CATALUNYA BANC, este Tribunal acuerda: 1.- Revocar la sentencia de 26 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número DIEZ de Barcelona y, con desestimación de la demanda presentada, absolver a la entidad de crédito demandada de las pretensiones deducidas en su contra, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

2°.- No imponer tampoco las costas de este recurso a ninguno de los litigantes, con devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación siempre que concurran los requisitos legales ( art. 469 - 477 y Disp. Final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

Publicación.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.