Sentencia CIVIL Nº 401/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 799/2016 de 04 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 401/2017

Barcelona, 4 de mayo de 2017

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Margarita Noblejas Negrillo

Myriam Sambola Cabrer

Ana Mª García Esquius (ponente)

Rollo n.: 799/2016

Modificación medidas supuesto contencioso nº 356/2015

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 4 de DIRECCION000 (upad)

Apelante: Ofelia

Abogado: Luisa Moreno Cuerva

Procurador: Teresa Marti Amigo

Apelado: Gumersindo

Abogado: Antonia Ramos

Procurador: Juan Miguel Flores Pérez

y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 25 de abril de 2016 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Miguel Flores Pérez, en nombre y representación de D. Gumersindo , contra Dª Ofelia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Teresa Martí Amigo, debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas acordadas en la Sentencia nº 43/08, de fecha 1 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000 , en el marco del procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 49/2007, en el siguiente sentido:

Se establece la cantidad de 150 euros, en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija menor, que deberá abonar el progenitor no custodio, D. Gumersindo , los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal efecto señale Dª Ofelia , que se actualizará anualmente, conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo (I.P.C.), según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en el futuro pudiere sustituirle.

No procede expresa imposición de costas a las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 04/04/2017.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima acreditado el cambio de circunstancias en que se basaba la demanda interpuesta por el Sr. Gumersindo y en base a ello, acuerda rebajar el importe de la pensión de alimentos que en previa sentencia de Divorcio, procedimiento de Mutuo Acuerdo, de 1 de septiembre de 2009, se había fijado en 300 euros mensuales a favor de la única hija en común de la pareja.

El actor en su demanda alegaba que su condición de desempleado, sin percibir prestación o subsidio alguno, la existencia de un proceso de ejecución forzosa en su contra y el nacimiento de otros dos hijos con su actual pareja, menores que en la fecha de la demanda contaban 6 y 1 año de edad. En la demanda el actor solicitaba la minoración de la pensión a la cantidad de 90 euros mensuales y la sentencia finalmente la reduce hasta los 150 euros mensuales, sin minorar en mayor proporción la cuantía, en atención a las especiales circunstancias de la menor afectada.

Contra esta decisión se alza la madre Sra Ofelia , insistiendo en que no procedía la rebaja porque ni las circunstancias han cambiado, ni se le ha dado la oportunidad de acreditar suficientemente que la capacidad del padre es mayor.

SEGUNDO.- Denegada en esta alzada la prueba propuesta, a lo que hemos de atenernos es a la existente en autos, a los hechos concurrentes, a los antecedentes del caso y a la legislación y jurisprudencia aplicables.

Empezaremos subrayando que lo que se pretende es la modificación de una sentencia dictada en un proceso de Mutuo Acuerdo.

La fuerza vinculante de los pactos suscritos en convenio ha sido objeto de reiteradísima jurisprudencia. Así en sentencia de 15 de febrero de 2002 ya se indicaba que 'los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténtico negocios jurídicos de derecho de familia (S. 22 abril 1997), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 CC ), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter 'ad solemnitatem' o 'ad sustantiam' para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRyN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial'.

Por su parte el actual Codi Civil de Catalunya en su art. 233-2 atribuye a las partes una amplia autonomía de la voluntad para que puedan pactar las medidas definitivas del divorcio en convenio regulador, en el que incluirán el plan de parentalidad.

Y hasta tal punto se atribuye eficacia a este convenio que el 233-5 aclara que los pactos adoptados después de la ruptura de la convivencia que no formen parte de una propuesta de convenio regulador vinculan a los cónyuges.

La cuestión parece pues suficientemente resuelta en todo lo referente a las cuestiones patrimoniales entre cónyuges, dada la fuerza vinculante de los contratos. La ley (apartado 3, del 233-5) sólo supedita la eficacia de los pactos en materia de guarda y relaciones personales con los hijos menores y los alimentos a favor de éstos, a que prioricen el interés de los menores.

Es la consecuencia lógica puesto que al momento de la firma del convenio nadie está en mejores condiciones que los propios cónyuges para tomar determinadas decisiones, tanto por lo que concierne a las relaciones personales, como por lo que supone de asunción de obligaciones de carácter económico porque nadie mejor que ellos conoce cuáles son sus circunstancias personales y su capacidad económica. Simultáneamente ha de insistirse en que el convenio no responde solo a la necesidad de decidir de forma coyuntural las consecuencias del cese de la vida en pareja. Se adopta con una proyección de futuro, para que sus efectos se prolonguen en tanto no se alteren las circunstancias existentes al instante de adquirirse el compromiso.

La menor cuya pensión alimenticia se discute, Eugenia , cuenta en la actualidad 11 años de edad. Padece parálisis cerebral por sufrimiento fetal perinatal, con una discapacidad física y psíquica del 80 % con carácter permanente, declarada por el Departament de Benestar Social de la Generalitat de Catalunya, y reconocido un Grado de dependencia III, con efectos 26 de junio de 2015. Va a una escuela de Educación Especial , Virolai, donde además de primaria , recibe clases de logopedia y equinoterapia. Se comunica a través de una Tablet y un programa informático, necesita también tratamiento de fisioterapia, e hidratación constante, con fisioterapia respiratoria. Eugenia tiene una muy buena capacidad cognitiva, sus notas escolares son buenas, es muy observadora y está atenta, mostrando interés por el aprendizaje, pero necesita de gran cantidad de material ortopédico para sus desplazamientos y materia informático para comunicarse con el mundo exterior. La cobertura de los múltiples gastos absolutamente imprescindibles para su vida diaria, son tan elevados como numerosos, y algunos de ellos no son atendidos por la asistencia pública de modo que la madre debe afrontarlos con su propio esfuerzo: ya se trata de sillas de ruedas y las mejoras para su uso, material ortopédico para el hogar y el centro escolar, tratamientos dermatológicos, etc., gastos todos ellos de los que hay abundante documental en autos.

El Sr. Gumersindo alega que su situación laboral es precaria y su nivel de endeudamiento elevado. En cuanto al endeudamiento anterior no podemos pasar por alto que precisamente si se hubo de instar la ejecución forzosa, ello es consecuencia del previo incumplimiento por parte del padre de sus obligaciones alimenticias respecto a la hija. De hecho inicialmente se despachada ejecución por la cantidad de 11.179 euros en concepto de principal, por pensiones impagadas, y pese a que hubo una estimación parcial de la oposición, se ordenó continuar adelante por 10.997 euros de principal. La falta de pago de las pensiones devengadas con anterioridad no puede en modo alguno servir de excusa para justificar el empeoramiento de la situación económica, pues si entonces no podía abonar la pensión debió en su caso instar el proceso de modificación al que ahora se acoge, una vez que se ha despachado la ejecución.

Pero es que además, el convenio es de fecha 16 de mayo de 2008 y consultado Informe de Vida laboral del Sr. Gumersindo ,consta que en fecha 2 de marzo de 2008 había agotado prestación por desempleo y paso a nueva situación de alta en fecha 3 de marzo de 2008, permaneciendo en alta en la empresa Imextal hasta el 25 de enero de 2011, en que volvió a pasar a la situación de desempleo, por lo que a la firma del convenio su situación laboral apenas se encontraba incipiente en una nueva empresa, aparte de que tampoco se han aportado documentos que acrediten cuales eran los ingresos en la referida empresa Imextal.

Sin embargo, resulta cuanto menos llamativo que según consulta al Punto Neutro, en fecha 31 de diciembre de 2013 el Sr. Gumersindo fuera titular único de una cuenta de ahorro en Banc de Sabadell con un saldo de 21.230 euros y en fecha 31 de diciembre de 2014, continuaba ostentando un saldo de 16.340,12 euros y cotitular de otra cuenta, aperturada en enero del mismo año 2014 en Deutsche Bank, si bien con un saldo a 31-12-2014 de 8,18 euros. El Sr. Gumersindo adquirió el 50 % de una parcela de 642 m2 y 93 m2 de construcción, en DIRECCION001 , junto con su actual pareja,

El Sr. Gumersindo , nacido el NUM000 de 1972, tiene cotizados 14 años y 9 meses, 13 dias y extinguido subsidio de desempleo el 16 /6/2014.

Fue condenado como autor de un delito de abandono de familia, sentencia de 14 de octubre de 2009 del Juzgado penal 17 BCN, por incumplimiento del régimen visitas, sentencia del Jugado Instrucción de 5-12-2006, como autor de una Falta, y posteriormente por el Juzgado de Instrucción de Cornella en fecha 25 de enero de 2007, por nuevo incumplimiento régimen de visitas, amén de otras resoluciones condenatorias anteriores a la propia sentencia de divorcio.

Fue padre de Hipolito , nacido el NUM001 -2008 y Marcial , nacido el NUM002 -2013

Por lo que respecta a la Sra. Ofelia trabaja como dependienta de una frutería, desde el año 1998, con un sueldo de 1017 euros mensuales, recibe la ayuda de dependencia de su hija de 387,64 euros mensuales y dos pagos anuales de 500 euros que recibe de la Seguridad Social por la minusvalía de Eugenia , cantidades con las que ha de afrontar los gastos propios y los de la hija, incluidas vivienda, colegio, terapias, etc.

El padre en el acto de la vista admitió que en el último año había estado privado de libertad en centro penitenciario, que su actual mujer es quien abona el préstamo hipotecario que grava la vivienda y que estaba nuevamente embarazada, y que iba a empezar a cobrar los 426 euros del subsidio al salir de prisión.

TERCERO.- Visto lo anterior, concluiremos que si bien es cierto que las circunstancias no son exactamente las mismas que las existentes al momento de la firma del convenio, no lo es menos que el cambio fundamental no reside tanto en la coyuntural situación de desempleo, habida cuenta de que el Sr. Gumersindo ya tenían una previa situación de inestabilidad laboral y es un hombre joven con una dilatada vida profesional, sino en el nacimiento de otros hijos, lo que como de forma reiterada ha venido estimando la jurisprudencia, ha de ser valorado. Asi, en una muy reciente sentencia de 1 de febrero de 2017, dice el Tribunal Supremo que 'La sentencia 30 de abril 2013 , que reproducen las sentencias de 21 de septiembre y 21 de noviembre 2016 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: «el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad». Por consiguiente, el hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, dice la sentencia, «no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante».

Ahora bien, si bien el nacimiento de Hipolito y Marcial y el nasciturus al que se hacía referencia en el acto de la vista, pueden justificar una cierta rebaja en el importe de la pensión que venía obligado a abonar el padre, no es menos cierto que las especiales necesidades de Eugenia deben prevalecer, por lo que comportan de un mayor nivel de exigencia tanto de cuidado personal, como de dispendio económico y en este sentido, hemos de atenernos a lo que dice el artículo 237-1, del CCCAt .

En dicho precepto se expresa de forma clara que se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica, asi como la formación, mientras que el art. 237-9 continúa diciendo que la cuantía de los alimentos ha de resultar proporcionada tanto a las necesidades del alimentado como a los medios del obligado a prestarlos, de lo que forzosamente hemos de concluir que a mayor necesidad de la hija, mayor ha de ser la contribución de ambos progenitores. Entenderlo de otro modo resulta contrario a una mínima equidad y vulneraría los derechos de ésta menor, cuya discapacidad la hace merecedora de una mayor protección. La atención a Eugenia , por otra parte una niña alegre, inteligente y con ganas de aprender, requiere un esfuerzo personal permanente por parte de la madre, mientras que la relación con el padre es inexistente, lo que duplica la exigencia de dedicación de la madre. Imponer a esta madre, además, la totalidad de la cobertura de las necesidades materiales de una hija tan necesitada de asistencia en todos los aspectos resultaría excesivamente gravoso y las abocaría a ambas a una situación muy difícil, por lo que la Sala estima adecuado fijar finalmente la pensión en la suma de 280 euros mensuales .

CUARTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas de esta alzada, vist0 lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Ofelia representada por la Procuradora Doña Teresa Martí Amigo contra la sentencia dictada en fecha 25 de abril de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia núm 4 de los de DIRECCION000 , Autos 356/2015, SE REVOCA la referida resolución FIJANDO la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija en común Eugenia , en la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA EUROS (280,00.-€) MENSUALES, sin que haya lugar a la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes .

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente al de su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.