Sentencia CIVIL Nº 401/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 352/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00401/2018
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0017609
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000352 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001482 /2017
Recurrente: Dª. María Rosa
Procurador: D. MARCIAL PUGA GOMEZ
Abogado: Dª. SARA LOPEZ PAZ
Recurrido: Dª. Eva María , MINISTERIO FISCAL
Procurador: Dª. MARIA DOLORES NEIRA LOPEZ
Abogado: Dª. BEATRIZ OROSA GARCIA
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María José Pérez Pena
Don Rafael Jesús Fernández Porto García
En A Coruña, a 21 de noviembre de 2018.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos.
señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 352-2018 el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 10 de julio de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del
Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña, en los autos de procedimiento ordinario registrado
bajo el número 1482-2017, siendo parte:

Como apelante, la demandada DOÑA María Rosa , mayor de edad, cuya actual vecindad y domicilio
no consta en autos, provista de permiso de residencia de extranjería NUM000 , representada por el procurador
don Marcial Puga Gómez, bajo la dirección de la abogada doña Sara López Paz.
Como apelada, la demandante DOÑA Eva María , mayor de edad, vecina de A Coruña, con domicilio
en la calle Tornos, 9, 8º F, provista del documento nacional de identidad número NUM001 , representada por
la procuradora doña María-Dolores Neira López, y dirigida por la abogada doña Beatriz Orosa García.
Con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL.
Versa la apelación sobre suspensión de patria potestad y atribución de la tutela de un menor a su abuela.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 10 de julio de 2018, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que se debe estimar la demanda formulada por el/la procurador/a doña Dolores Neira en nombre y representación de doña Eva María contra doña María Rosa representada por el procurador don Marcial Puga, en el sentido de suspender de la patria potestad a doña María Rosa que ostentaba sobre su hijo Jeronimo , constituyendo la tutela del menor Jeronimo , designándose tutora del mismo, con todas sus consecuencias legales, a doña Eva María , a quienes se dará, posesión de su cargo; y con el régimen de visitas entre Jeronimo y doña María Rosa , establecido en el auto de fecha 26 de abril de 2018.

Contra esta sentencia se podrá interponer, ante este Juzgado, recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de A Coruña. El recurso de apelación se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

2. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. 3. Si la resolución impugnada fuera apelable y el recurso se hubiere formulado dentro de plazo, en el plazo de tres días el Secretario judicial tendrá por interpuesto el recurso. En caso contrario lo pondrá en conocimiento del Tribunal para que se pronuncie sobre la admisión del recurso. Si el Tribunal entendiera que se cumplen los requisitos de admisión, dictará providencia teniendo por interpuesto el recurso; en caso contrario, dictará auto declarando la inadmisión. Contra este auto sólo podrá interponerse recurso de queja. Contra la resolución por la que se tenga por interpuesto el recurso de apelación no cabrá recurso alguno, pero la parte recurrida podrá alegar la inadmisibilidad de la apelación en el trámite de oposición al recurso a que se refiere el artículo 461 de esta ley. Si el Tribunal entendiera que se cumplen los requisitos de admisión, dictará providencia teniendo por interpuesto el recurso; en caso contrario, dictará auto declarando la inadmisión. Contra este auto sólo podrá interponerse recurso de queja. Llévese testimonio de la presente resolución a los autos a que se refiere y el original al Libro de Sentencias que se lleva en este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronunció, mando y firmo'.



SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por doña María Rosa , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por doña Eva María y por Ministerio Fiscal escritos de oposición al recurso.

No se constituyó por la parte apelante el depósito de 50 euros previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estar doña María Rosa exenta de constituirlo, al habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 19 de abril de 2018.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 2 de octubre de 2018, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 5 de octubre de 2018, siendo turnadas a esta Sección Tercera el mismo día, registrándose con el número 352-2018. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 22 de octubre de 2018 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Marcial Puga Gómez en nombre y representación de doña María Rosa , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña María-Dolores Neira López, en nombre y representación de doña Eva María , en calidad de apelada.



QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia de 29 de octubre de 2018 se señaló para votación y fallo el pasado día 20 de noviembre de 2018, en que tuvo lugar.



SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.



SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- Se da por aceptado que doña Eva María es la madre de doña María Rosa .

2º.- Extemporáneamente se acreditó que doña Eva María tiene un hijo, nacido en NUM002 de 2011.

3º.- Los tres residían en la vivienda de doña Eva María . Tanto ella como su hija se encargaban del cuidado del menor.

4º.- El 9 de agosto de 2017 se produjo una discusión entre doña Eva María y su hija María Rosa , en circunstancias aún no determinadas, en el curso de la cual se dice que esta agredió a aquella. Como consecuencia de estos hechos se instruyeron las diligencias previas de procedimiento abreviado número 954-2017 del Juzgado de Instrucción número 5 de A Coruña, en las que se dictó auto el 13 de agosto de 2017 prohibiendo a doña María Rosa acercarse a menos de 300 metros de su madre, así como al domicilio común.

Doña María Rosa se marchó de la vivienda, no constando en autos dónde residió posteriormente, ni en la actualidad. El niño quedó en compañía de su abuela, siendo visitado por su madre en dos ocasiones, al parecer en el colegio. Por mediación de una amigo remitió algo de ropa y juguetes una o dos veces.

5º.- El 22 de noviembre de 2017 doña Eva María dedujo demanda en procedimiento ordinario en el que solicitaba que se le atribuyese la tutela de su nieto, porque tenía problemas tanto a nivel administrativo, médico o colegio al no ostentar la patria potestad sobre él, teniéndolo a su cuidado.

6º.- Doña María Rosa se opuso. En el acto del juicio manifestó que quería mucho al niño, que cuando se fue de casa no se lo llevó porque no tenía un sitio a donde ir. Ahora vive con su novio y sus 'suegros' en casa de estos. Trabaja en ocasiones a través de una empresa de trabajo temporal, cuando tiene dinero le manda ropa.

7º.- El Ministerio Fiscal solicitó la suspensión de la patria potestad de la madre, y la tutela de la abuela.

8º.- En medidas provisionales se estableció un régimen de visitas para doña María Rosa de unas horas en el punto de encuentro.

9º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, suspendiendo la patria potestad de doña María Rosa , y constituyendo un régimen tutelar a favor de doña Eva María . Contra dichos pronunciamientos se alza la demandada.



TERCERO.- Infracción del artículo 170 del Código Civil .- Alega la apelante que la sentencia recurrida no se adecúa a la doctrina jurisprudencial que interpreta el artículo 170 del Código Civil, que tiene siempre un carácter restrictivo en cuanto a la privación de la patria potestad, exigiendo un grave incumplimiento; en este caso El argumento no puede ser estimado.

1º.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. La institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada. La privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma [ STS 13 de enero de 2017 (Roj: STS 13/2017, recurso 1148/2016), 25 de noviembre de 2016 (Roj: STS 5164/2016, recurso 2224/2015), 13 de mayo de 2016 (Roj: STS 2129/2016, recurso 2556/2015), 9 de noviembre de 2015 (Roj: STS 4575/2015, recurso 1754/2014), 6 de junio de 2014 (Roj: STS 2131/2014, recurso 718/2012) y 10 de febrero de 2012 (Roj: STS 625/2012, recurso 1269/2010), entre las más recientes] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

2º.- La necesidad de que el menor sea tutelado por su abuela deriva exclusivamente de que ella ha asumido la guarda y custodia de hecho del niño. Quedó bajo su custodia, en su casa. Es doña Eva María quien se encarga de vestirlo, alimentarlo, darle cobijo, llevarlo al colegio, al médico, de pedir ayudas para él, y quien sufraga sus gastos. Doña María Rosa reconoce que dejó a su hijo al cuidado de su madre. En consecuencia, la realidad práctica diaria exige que doña Eva María tenga legalizada la situación, de tal forma que pueda representar plenamente al menor y tomar decisiones por el (que es una faceta de la patria potestad) cuando acude al Ayuntamiento, al colegio, a los Servicios Sociales, o al pediatra o a los otros servicios médicos que recibe. No estaría autorizada a solicitar ayudas para él, o consentir tratamientos médicos.

Para que pueda producirse esa ineludible tutela de doña Eva María sobre el menor es preciso que previamente que a doña María Rosa se le suspenda o prive en el ejercicio de la patria potestad. No es posible tutelar a un menor que está sometido a patria potestad y no ha sido declarado en situación de desamparo ( artículo 222 del Código Civil). Y no es posible declarar al niño en situación de desamparo porque se halla precisamente al cuidado de su abuela, y por lo tanto debidamente protegido ( artículo 172.1.2 del Código Civil).

En conclusión, la suspensión de la patria potestad es, en este caso, una consecuencia necesaria derivada de la necesidad de tutelar al niño por su abuela.

3º.- La necesidad de esa tutela nace del hecho de que doña María Rosa se marchó del domicilio familiar, dejando en él a su hijo. El hecho cierto es que dejó al menor al cuidado de doña Eva María . Y en esa situación se encuentra en la actualidad. Es una situación de hecho que hay que regularizar por necesidades imperiosas del menor. Además, a petición del Fiscal, se optó por la postura menos gravosa para la apelante: suspenderla en el ejercicio de la patria potestad, lo que no impide que pueda recuperar en un futuro, cuando haya solucionado los problemas vitales. Pero eso tendrá que plantearlo en el procedimiento oportuno, con la debida aportación de pruebas, y con la presentación de un proyecto viable para hacerse cargo del cuidado del niño. Nadie quiere quitarle a su hijo, sino proteger siempre a la parte más débil: el niño.

4º.- En contra de lo que argumenta: (a) La suspensión no supone en modo alguno una privación de la patria potestad. Se considera que estamos ante una situación anómala pasajera, que podrá solventarse a corto o medio plazo. No solo deberá cesar la prohibición de acercarse, sino que debe esperarse una reconciliación familiar. O incluso, como plantea, la posibilidad de que doña María Rosa constituya su propia familia nuclear, acogiendo nuevamente la guarda y custodia del niño en debidas condiciones. Momentos en los que podrá recuperar plenamente la patria potestad.

(b) En ningún momento se quiere privar al menor de la compañía de su madre. Pero existe una prohibición de acercarse, lo que obliga a que los contactos solamente se puedan hacer en el Punto de Encuentro, mientras subsista esa orden judicial. Podrá variarse ese régimen, por el cauce oportuno, bien cuanto cese la orden, bien cuando recupere la patria potestad, bien cuando se presente un proyecto serio que acredite la conveniencia de incrementar las horas, permitir salidas, e incluso pernoctas. Pero para eso tiene que practicarse la prueba oportuna.

(c) La manifestación de constituir un núcleo estable familiar, con su pareja y los padres de este, es una mera manifestación de doña María Rosa . Ni se probó, ni constan las circunstancias de esa vivienda (ni siquiera se dice dónde está), ni si es apta para que pueda vivir allí el niño con un mínimo de intimidad e independencia, lugar de juegos, ni que la pareja (cuyos datos no constan) esté dispuesto a compartir las obligaciones que conlleva el cuidado del menor, ni se oyó a los padres de su pareja, que como titulares de la vivienda y personas a las que se les pretende imponer la estancia de un menor, algo tendrán que decir.

Pero es que, además, se acaba reconociendo que carece de un trabajo estable, de ingresos económicos más o menos fijos, por lo que para la manutención del menor dependería totalmente de su pareja, cuyas circunstancias tampoco constan.

(d) Aunque es cierto que la prohibición de acercarse a su madre y a su antiguo domicilio pudo tener una evidente influencia en el comportamiento de doña María Rosa , el hecho cierto es que, como ella reconoció, dejó al niño en la casa de su madre, entre otras razones porque no tenía un sitio para llevarlo. Y la realidad es que desde entonces hasta la actualidad quien se ha encargado de cuidarlo en exclusiva es Eva María , por lo que tendrá que regularizarse la situación.



CUARTO.- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada doña María Rosa , contra la sentencia dictada el 10 de julio de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña, en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 1482-2017, y en el que es demandante doña Eva María , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal.

2º.- Confirmar la sentencia apelada.

3º.- Imponer a la apelante doña María Rosa las costas devengadas por su recurso de apelación.

4º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma.

Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el 'acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal' adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página 'www.poderjudicial.es'. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

5º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-