Sentencia CIVIL Nº 401/2018, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 547/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00401/2018
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
JS
N.I.G. 27028 42 1 2018 0000597
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000547 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000093 /2018
Recurrente: Eloy
Procurador: ANA MARIA FERNANDEZ SANTOS
Abogado: MARIA CARMEN FERNANDEZ QUIROGA
Recurrido: María Rosa
Procurador: CARLOS CABO SILVA
Abogado: MARCO ANTONIO CANDAL QUIROGA
S E N T E N C I A nº 401/2018
Magistrados. Iltmos. Sres.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de MODIFICACION DEMEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000093 /2018, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000547/2018, en los que aparece como parte apelante, D. Eloy , representado por el Procurador
de los tribunales, Sra. ANA MARIA FERNANDEZ SANTOS, asistido por el Abogado Dª. MARIA CARMEN
FERNANDEZ QUIROGA, y como parte apelada, Dª. María Rosa , representado por el Procurador de los

tribunales, Sr. CARLOS CABO SILVA, asistido por el Abogado D. MARCO ANTONIO CANDAL QUIROGA,
y siendo parte EL MINISTERIO FISCAL, sobre custodia compartida, siendo ponente la Magistrada la Iltma.
Sra. Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 10 de julio de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Se desestima de forma íntegra la demanda presentada por don Eloy contra doña María Rosa ', que ha sido recurrido por la parte Eloy , habiéndose alegado por la contraria.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 5 de diciembre de 2018, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada y
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por D. Eloy , este ha formulado recurso de apelación, fundamentado en el error en la valoración probatoria al no haberse apreciado el cambio sustancial de las circunstancias existentes al tiempo de la sentencia que regula las relaciones paternofiliales del hijo común, porque cuando las partes litigantes firmaron el convenio regulador que establecía la custodia de la madre, el hijo menor era un bebé lactante, mientras que en la actualidad ya ha cumplido dos años, el actor se ha reincorporado a la mercado laboral y cuenta con la ayuda de los abuelos paternos.

Tanto la demandada como el Ministerio Fiscal se opusieron a la estimación del recurso de apelación.



SEGUNDO.- La STS (1ª) de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial respecto de la custodia compartida la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Asimismo la STS (1ª) de 18 de noviembre de 2014, referida a un supuesto de modificación de medidas definitivas en las que se solicitaba en la demanda el establecimiento de un régimen de custodia compartida, pese a que con anterioridad los progenitores habían pactado en convenio la atribución de la custodia a la madre, indica que en el supuesto enjuiciado '( l)a sentencia petrifica la situación del menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido.'. Y añade que '(E)n primer lugar, el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio notarial no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo del hijo y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013 .

En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es 'asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor' y, en definitiva, 'aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos'.

En tercer lugar, la rutina en los hábitos del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis.

Por consiguiente, la valoración del interés del menor no ha quedado adecuadamente salvaguardado. La solución aplicada en la resolución recurrida no ha tenido en cuenta los parámetros necesarios, que aparecen como hechos probados, y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.' Sin embargo, las circunstancias expuestas no se dan en el supuesto enjuiciado en el que, pese a que ambos progenitores son idóneos para el ejercicio de sus deberes paternofiliales, pactaron en interés del menor, de tan solo cuatro meses cuando suscribieron el convenio, que se iría adaptando a la convivencia con su padre paulatinamente a través de cuatro períodos que comprenden el que va hasta que el hijo cumpliese un año; el actual hasta los tres años y medio; el que va desde los tres años y medio a los cuatro años; y de los cuatro años en adelante.

Actualmente el menor aún no ha pernoctado nunca en la casa paterna y parece aconsejable, como entendieron los progenitores, que dichos cambios adaptativos se realicen paulatinamente, por lo que la sentencia de instancia ha valorado correctamente el interés del menor en cuanto a la idoneidad del régimen de guarda y custodia al que se halla sometido, sin perjuicio de que en aras a no perpetuar el régimen inicialmente elegido, puedan los progenitores acordar una modificación de las medidas definitivas, voluntariamente o a través del correspondiente procedimiento de mediación o judicial, cuando exista alguna alteración de las circunstancias que no sea el mero transcurso del tiempo, como pudiera darse en los supuestos de escolarización del menor, alcance de una mayor autonomía, etc; o incluso acortando los periodos establecidos en el convenio suscrito entre el padre y la madre siempre que se acredite que el cambio de régimen de guarda y custodia supone un beneficio para el menor. Al respecto se ofrece el sistema de mediación a los progenitores.

En atención a lo expuesto el motivo se desestima.



TERCERO.-La naturaleza del procedimiento y las dudas jurídicas que suscita implican que no se haga especial imposición de costas procesales en esta alzada.

Vistos los artículos de pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso.

Se confirma la resolución recurrida.

No se hace condena en costas de esta alzada.

P rocédase a dar al depósito previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.