Sentencia CIVIL Nº 401/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 579/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0087491
Recurso de Apelación 579/2018 E
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 488/2017
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: D. Bernardino , D. Blas y D. Carlos
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 401/2018
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dña. LUISA MARÍA HERNAN PÉREZ MERINO
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 488/2017,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Madrid, que ha dado lugar al Rollo 579/2018
seguido entre partes, de una, como demandantes apelados, DON Bernardino , DON Blas Y DON
Carlos representados por el Procurador Sr. Fraile Mena, de otra como demandada-apelante BANKIA S.A.,
representado por el Procurador SR. MARTÍN IBEAS.
VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Madrid, en fecha 28 de Marzo de 2018 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por DON Bernardino , DON Blas Y DON Carlos , representados por el Procurador de los Tribunales Don Javier Fraile Mena y dirigidos por el Letrado Don José María Ortiz Serrano, contra Bankia S.A., representada por el Procurador Don David Martín Ibeas y asistida del Letrado Don Gabriel Sechi de Lucas, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la Orden de suscripción de 800 títulos de Participaciones Preferentes Caja Madrid Serie II, así como de la Orden de Suscripción por un total de 51 títulos de Obligaciones Subordinadas Caja Madrid 2010-1 y de las acciones producto del canje, debiendo condenarse a la demandada a restituir el precio total de la suscripción, por importe de 131.000 euros, al que habrá que restar los rendimientos brutos de las Participaciones Preferentes percibidos por el padre de los actores, condenando a BANKIA al pago de los intereses legales desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la Sentencia, con la consiguiente obligación, por parte de los demandantes, de restituir los Títulos que pudieran hallarse en su poder, con los intereses legales correspondientes desde la fecha del percibo de los correspondientes rendimientos, una vez satisfechas las cantidades que viniere obligada a pagar BANKIA.

La cantidad de 131.000 euros habrá de ser incrementada con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la adquisición de las Participaciones Preferentes y las Obligaciones Subordinadas y hasta su completo pago'.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido y dado traslado se presentó oposición por la parte demandante y previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 26 de Septiembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los fundamentos de derecho de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los que a continuación se señalarán.


PRIMERO. - Antecedentes del recurso.

Por la parte actora se presentó demanda interesando fuese declarada la nulidad absoluta, relativa por vicio del consentimiento, resolución de los contratos, indemnización de daños y perjuicios o se declarase el enriquecimiento injusto padecido, amparando todo ello en la suscripción por el causante de los actores de 800 títulos de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009 y 51 obligaciones Subordinadas Caja Madrid 2010-11 luego canjeadas por acciones y señalando, en esencia, que no había sido informado de los productos contratados y en concreto de los riesgos, existiendo vulneración de normas imperativas, error obstativo, vicio de consentimiento o incumplimiento que debía motivar la estimación de la demanda.

La parte demandada en el trámite de Audiencia Previa opuso la excepción de caducidad y la Sentencia desestimó la excepción opuesta y estimó la demanda por considerar que el consentimiento prestado en los contratos estuvo viciado, con las consecuencias legales oportunas.

Contra la anterior resolución se interpone el recurso que ahora se resuelve, basado en los motivos que se analizarán y al que se ha opuesto la parte contraria, por considerar, por los argumentos que exponía, que la Sentencia es conforme a derecho, y, en todo caso, porque de ser estimada la caducidad, la acción de indemnización de daños y perjuicios debería ser estimada.



SEGUNDO.- Sobre la caducidad.

Alega la parte recurrente que la Sentencia recurrida al establecer el inicio del plazo de caducidad cuando se dictó la Resolución de la Comisión Rectora del Frob el 23 de Mayo de 2013, vulnera la Doctrina jurisprudencial que ha establecido que la consumación de los contratos bancarios y de inversión, momento desde el que debe computarse el plazo de caducidad, comienza cuando el cliente tiene o pueda tener conocimiento del verdadero producto contratado y con el impago de los cupones que se produjo el 7 de Julio de 2012, se cumple el supuesto de hecho señalado, por lo que la acción ha caducado El motivo se estima por los fundamentos establecidos en la Sentencia de esta Sala de 14 de Noviembre de 2017, al señalar: ' El Tribunal Supremo sitúa ese inicial día en el cómputo del plazo de caducidad, siempre siguiendo los criterios fijados por su sentencia de 12 de enero de 2015 , en diversos sucesos. Así, la sentencia 401/2017, de 27 de junio para las preferentes de Catalunya Banc en 'la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A.' Por su parte, la sentencia 218/2017, de 4 de abril ; lo fija 'desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes'.'. Coincidente con la anterior sentencia 734/2016, de 20 de diciembre , cuando señala también para las preferentes de Caixa Galicia que 'conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes.

Lo que tuvo lugar cuando dicha entidad fue intervenida por el FROB, el 30 de septiembre de 2011.' Mientras que la sentencia 718/2016, de 1 de diciembre , en un supuesto de compra de preferentes de Eroski 'desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación. En este caso, la situación de crisis económica de Eroski que le llevó al cese en el pago de los cupones correspondientes al 31 de enero de 2013, fue la que reveló al demandante cuáles eran las características del producto financiero adquirido y los riesgos que había asumido, respecto de los que -insistía en su demanda- no había sido informado.' La sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , lo establece con la intervención del banco islandés emisor de las participaciones preferentes.

En el presente caso, se trata de la nulidad de la suscripción de las participaciones preferentes de la actual Bankia cuyas vicisitudes han sido conocidas, como así se puso de relieve en las numerosas sentencia dictadas en supuestos de nulidad de la compra de sus acciones OPS; por cualquier persona titular o no de esos productos.

Por ello, siguiendo esos criterios jurisprudenciales el día inicial en el cómputo del referido plazo de caducidad debe fijarse en el momento en que la parte actora dejó de percibir los rendimientos procedentes de las participaciones preferentes, lo que se produjo el 10 de julio de 2012 -primer trimestre en que no se produjo el abono correspondiente-, tal y como reconocen las sentencias de esta Audiencia Provincial de 11, 28 y 31 de marzo, y 7 de junio de 2017 de su Sección 25ª; 24 de mayo de 2017 de su Sección 19ª. Día en el que pudo adquirir conocimiento de las verdaderas características del producto comprado'.

Por lo expuesto, respecto de la acción de anulabilidad que se ejercita con relación a las participaciones preferentes, la caducidad debe ser apreciada, ya que la demanda se interpuso el 22 de Mayo de 2017.

En cuanto a las Obligaciones Subordinadas, debe confirmarse el pronunciamiento de la Sentencia siguiendo los criterios jurisprudenciales, ya que siendo producto que tiene plazo de vencimiento el Tribunal Supremo en Sentencia de Pleno de 19 de febrero de 2018, en su fundamento jurídico tercero ha establecido que 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.' Y en la Sentencia de 2 de Marzo de 2018 el Alto Tribunal, respecto de las obligaciones subordinadas aunque de otra entidad bancaria, ha fijado como dies a quo del plazo, el del canje por acciones : ' La primera alegación, con relación a la caducidad de la acción, no puede ser estimada. Entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre (RJ 2015 , 5013 ) y 769/2014, de 12 de enero de 2015 (RJ 2015, 608) , se declara que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las obligaciones subordinadas, esto es, julio de 2013.' Aunque la parte señala que en todo caso, estaría caducada, por ser la fecha de la resolución del FROB de 16 de Mayo de 2013, lo cierto es que esa fecha se corresponde con la publicación en el BOE de la resolución y no coincide con el Canje, que debe establecerse en la fecha fijada en la Sentencia apelada, al no haber sido desvirtuada.

Por lo anterior, la anulación de la orden de suscripción de Obligaciones subordinadas se confirma, desestimando en este aspecto el recurso.



TERCERO.- Sobre las acciones subsidiarias ejercitadas.

Tal y como alega la parte apelada en el escrito de oposición, al estimar la excepción de caducidad, deben analizarse las acciones subsidiarias ejercitadas, y así, por su orden, se solicita la resolución del contrato por incumplimiento de obligaciones, de conformidad con lo establecido en el art. 1124 CC, que es acción que no puede ser estimada, puesto que el Tribunal Supremo en Sentencia de Pleno de 13 de Septiembre, con cita de otras varias, ha establecido que el incumplimiento de los deberes de información puede dar lugar a una acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, pero no a una acción de resolución contractual con base en el art. 1124 CC, al establecer: '(...) aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.

'Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual'.



CUARTO.- Acción de indemnización de daños y perjuicios.

Como establece el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de Diciembre de 2014: ' Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes , aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril, en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del 'estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'.

Aplicando la anterior Doctrina al presente supuesto, la acción ejercitada debe prosperar, pues no es hecho discutido que el causante de los actores era persona de avanzada edad y carecía de conocimientos en materia de inversión o financieros, por lo que la adquisición de un producto complejo como son las Participaciones Preferentes, se tuvo que producir por ofrecimiento del personal de la sucursal bancaria con la que operaba y por confianza en sus consejos, sin que conste que se le informara de forma comprensible de las características del producto y de sus riesgos, y esto supone incumpliendo del deber esencial atribuido al profesional y de aquellos de lealtad y diligencia a los que hace referencia el Tribunal Supremo, pues en este caso, no consta que fuera producto adecuado al perfil del cliente y las pérdidas sufridas han causado daños que están causalmente relacionados.

Por lo anterior, la demandada debe indemnizar los daños y perjuicios causados, que se establecen, según tiene determinado el Tribunal Supremo (por todas STS de 4 de Julio de 2018) teniendo en cuenta la pérdida en el capital invertido, valor obtenido por el producto, gastos por custodia y comisiones y los eventuales rendimientos económicos percibidos por el cliente y que se determinará mediante una simple operación aritmética, incrementando el resultado en los intereses legales desde la fecha de demanda (no desde la inversión, por no tratarse la estimada de acción de nulidad).



QUINTO.- Costas de Primera Instancia.

Aun cuando la estimación es parcial, procede confirmar el pronunciamiento realizado sobre costas, imponiéndoselas a la demandada (aunque en el Fallo por omisión no se contenga se fija en fundamentación), por derivar la diferencia de la estimación de la acción subsidiaria, e incluir distintos criterios en la indemnización de daños y perjuicios, que modifican ligeramente el resultado económico producido y todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 y la Doctrina que establece el Tribunal Supremo en Sentencia, por todas de 14 de Diciembre de 2015.



SEXTO.- Costas de esta alzada.

Respecto a costas no se hace expresa imposición de las de este recurso por su estimación parcial ( art.

398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Martín Ibeas en nombre y representación de BANKIA S.A., contra la sentencia número 85/2018 de fecha 28 de Marzo de 2018 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Madrid, en el procedimiento de juicio ordinario número 488/17.

2º.-REVOCARPARCIALMENTE la sentencia y en su lugar se acuerda que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de DON Bernardino , DON Blas Y DON Carlos , frente a BANKIA S.A., representada por el Procurador Sr. Martín Ibeas, condeno a la demanda a abonar a los actores, como indemnización de daños y perjuicios del art. 1101 CC, en la cantidad resultante de minorar, al total de la inversión en Participaciones Preferentes, sumados los gastos de cualquier especie por la gestión y custodia de los títulos, los rendimientos obtenidos, así como el valor de mercado de las acciones consecuencia del canje forzoso, devengando la cantidad así obtenida el interés legal de desde la fecha de demanda, imponiéndole las costas causadas a la demandada y absolviéndole del resto de peticiones formuladas en esta acción subsidiaria 3º.-CONFIRMAR la sentencia en el resto 4º NO PROCEDE IMPOSICION DE COSTAS DE LA ALZADA.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. En Madrid, a quince de octubre de dos mil dieciocho. Doy fe.