Sentencia CIVIL Nº 401/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 483/2018 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00401/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2016 0020122
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000483 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0001609 /2016
Recurrente: Adoracion
Procurador: JOSE MIRAS LOPEZ
Abogado: MARIA CONCEPCION MIRALLES GARCIA
Recurrido: Carlos Miguel
Procurador: BEATRIZ CAMPO MARTINEZ
Abogado: ANTONIO MARTINEZ MATEO
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a catorce de junio de dos mil dieciocho.
Habiendo visto el rollo de apelación nº 483/2018, dimanante del procedimiento de divorcio contencioso
nº 1609/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital, en el que ha sido parte actora, y ahora
apelante, Doña Adoracion , representada el Juzgado por los Procuradores D. Francisco José Quereda
Gallego y D. José Miras López, y en esta alzada por el procurador D. José Miras López, y defendida en el
Juzgado por los letrados D. Juan Carlos Valdés-Albistur Hellín y Doña María Concepción Miralles García, y en

esta alzada por la letrada, Doña María Concepción Miralles García, y como demandado, y ahora apelado, D.
Carlos Miguel , representado por la procuradora Doña Beatriz Campo Martínez, y defendido en el Juzgado
por los letrados Doña María Rosa Nieto Mulero y D. Antonio Martínez Mateo, y en esta alzada por el letrado
D. Antonio Martínez Mateo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de divorcio contencioso nº 1609/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital, en fecha 8 de enero de 2018 se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada por la representación procesal de Dª. Adoracion seguida contra D. Carlos Miguel y, dado el consenso alcanzado entre las partes en el acto del juicio ACUERDO: 1°) Declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre las partes ahora litigantes el 06/09/2.008, con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

2°) Elevar a definitivas las medidas provisionales coetáneas acordadas en el auto nº 344/2.017, de 26 de mayo, con las únicas salvedades siguientes: - La madre renuncia a la atribución del uso de la vivienda que venía siendo familiar y ajuar doméstico, la cual reside en compañía de su hijo menor y de su otro hijo en una vivienda de alquiler sita en la localidad de Torreagüera (Murcia) desde el cese de la convivencia con el demandado.

- Se fija la pensión de alimentos que el padre debe abonar a favor de su hijo, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta donde se vienen efectuando los ingresos por tal concepto o en la que designe la madre, durante los doce meses de cada año, en la cantidad de doscientos treinta euros (230 euros/ mensuales). Cantidad que será actualizada anualmente conforme IPC u Organismo que lo sustituya. Mas la mitad de los gastos extraordinarios, incluyendo expresamente como tales los libros, matrículas y material escolar de principio de curso.

Hágase saber al obligado al pago que el incumplimiento de esta medida podrá conllevar consecuencias penales'.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Adoracion , interesando admisión de prueba documental, teniéndose por interpuesto por diligencia de ordenación de fecha 14 de febrero de 2018, en la que se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de D. Carlos Miguel dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

El Ministerio Fiscal presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación e interesando la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 30 de abril de 2018, se tuvo por formalizado el anterior trámite, acordando remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 483/2018, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 25 de mayo de 2018 en la que se acordó tener por unidos los documentos aportados por la parte apelante, señalándose para la deliberación y votación el día 12 de junio de 2018.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por Doña Adoracion se pretende que se revoque la sentencia de instancia en su integridad; que se decrete la nulidad de actuaciones, retrotrayendo las mismas al momento procesal en que se produjeron los actos nulos (acto del juicio). Subsidiariamente, que se deje sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 , de San Blas, Torreagüera, Murcia, y se atribuya el uso al menor, Ildefonso ; se suprima el régimen de visitas del padre las tardes del martes y jueves, por no hacer uso de ellas el demandado; se confirme el resto de los pronunciamiento, con expresa condena en costas al demandado reconviniente.

Se alega nulidad de pleno derecho y defectos de forma de los actos procesales, causante de indefensión, artículo 227.1 LEC . Falta de consentimiento de la apelante al haber sido prestado el mismo bajo error e intimidación, artículos 1265 , 1266 y 1267 del Código Civil , habiéndose infringido el artículo 1261 del mismo cuerpo legal ; que la existencia del error ha causado indefensión, ya que la actora no consintió la renuncia; que existe un presunto abuso de derecho por parte del Ministerio Fiscal, quien presionó para alcanzar un acuerdo no deseado; que la atribución del uso de la vivienda lo es en razón a la existencia de hijos menores; que la apelante es la parte más digna de protección, ya que tiene otro hijo menor de edad, fruto de su primer marido, que convive con la actora y con el menor, Ildefonso . Se alega infracción del artículo 24 CE , causante de indefensión.

Se alega infracción de los artículos 92 y 96 del Código Civil , en relación con la atribución del uso de la vivienda familiar, y por estar íntimamente conectados con el principio favor filii, los artículos 93 , 94 y 103.2ª del Código Civil . Que al atribuirse el uso de la vivienda familiar al demandado, se perjudica el interés del menor. Infracción del derecho de tutela judicial efectiva, artículo 24.1 CE ; que la apelante no tiene culpa de que su letrado y procurador desistieran de un punto de la demanda, allanándose a la demanda reconvencional formulada por el esposo, en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar al mismo. Infracción del principio bonus o favor filii, indicándose que el interés del menor prevalece frente al de los padres. Infracción del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor e infracción del artículo 166 del Código Civil .



SEGUNDO.- La sentencia declara la disolución del matrimonio formado por Doña Adoracion y D.

Carlos Miguel , acordando elevar a definitivas las medidas acordadas en el auto de fecha 26 de mayo de 2017, con las salvedades que se citan, indicándose, entre ellas, que la madre renuncia a la atribución del uso de la vivienda que venía siendo familiar y ajuar doméstico, la cual reside en compañía de su hijo menor y de su otro hijo en una vivienda de alquiler sita en la localidad de Torreagüera (Murcia) desde el cese de la convivencia con el demandado. Se indica " Pues bien, en el supuesto de autos, las partes el día del juicio alcanzaron libremente un acuerdo respecto a tales medidas, mostrando su conformidad el Ministerio Fiscal y, dado que las consensuadas no son perjudiciales para ninguno de los cónyuges ni para el menor procede acordarlas de conformidad, consistentes en elevar a definitivas las medidas acordadas en el auto n° 344/2.017, de 26 de mayo, a excepción de las siguientes medidas: La madre renuncia a la atribución del uso de la vivienda que venía siendo familiar y ajuar doméstico, la cual reside en compañía de su hijo menor y de su otro hijo en una vivienda de alquiler sita en la localidad de Torreagüera (Murcia) desde el cese de la convivencia con el demandado".

En el auto de fecha 26 de mayo de 2017 se atribuye el uso de la vivienda familiar al menor de edad y a la madre. Se indica en éste que la titularidad de la vivienda familiar es de los padres del demandado, tratándose de una vivienda independiente de la vivienda en la que residen los padres del demandado, en la planta baja del mismo edificio, y que durante la tramitación del presente procedimiento, la demandada junto con su hijo, consecuencia de las desavenencias y la situación de crisis entre las partes, tuvo que abandonar'.



TERCERO.- La Sala ha visionado la grabación del acto del juicio, celebrado el 8/1/2018, resultando evidente que la parte actora y apelante renunció al uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar a tenor de lo manifestado al inicio del acto de la vista por su defensa, con la conformidad de la parte demandada y del Ministerio Fiscal, y ello en base al acuerdo previamente alcanzado, reflejándose en la sentencia recurrida las medidas adoptadas en el auto de fecha 26 de mayo de 2017, a excepción de la modificación acordado con motivo de la renuncia efectuada al uso y disfrute de la vivienda y de la pensión de alimentos, que se incrementa de 150 € a 230 €.

Se desestiman, pues, la totalidad de las alegaciones e infracciones formuladas, ya que no se ha acreditado la existencia de vicio en el consentimiento por parte de la actora y apelante ni desconocimiento de lo manifestado por su defensa al inicio del acto de la vista en relación con las medidas adoptadas en el auto de fecha 26 de mayo de 2017. Carece de justificación lo alegado en orden a la actuación de la representante del Ministerio Fiscal con motivo del acuerdo alcanzado.

No se han producido las infracciones procesales que se denuncian, no se vulneró el derecho de tutela judicial efectiva ni se causó indefensión.

No se han infringido los preceptos del Código Civil que se citan, ni en concreto del artículo 96 del Código Civil , en cuanto a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, pues está acreditado que la actora con su hijo menor había abandonado la que fuera vivienda familiar, residiendo en una vivienda alquilada a partir de entonces, por lo deviene inaplicable lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , circunstancia esta que indudablemente se debió tener en consideración para la renuncia al uso y disfrute de la vivienda familiar, no considerándose perjudicado, en el presente caso, por dicha razón, el interés superior del menor.

No hay lugar a modificar el régimen de visitas, ya que la sentencia recurrida ratificó en este particular las medidas adoptadas en el auto de fecha 26 de mayo de 2017, al no afectar al régimen de visitas las modificaciones que se efectuaron al inicio del acto de la vista.

En cuanto a la pretensión formulada en el segundo otrosí digo del escrito de interposición, no hay lugar a la misma, ya que la parte apelante deberá interesar al juzgado de instancia dicha petición, al ser esta una cuestión propia de la ejecución y, por tanto, ajena al ámbito de la apelación.

En atención a lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido por el Ministerio Fiscal y en el escrito de oposición formulado por la representación procesal de D. Carlos Miguel .



CUARTO.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho y de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el procurador D. José Miras López, en nombre y representación de Doña Adoracion , debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital, en fecha 8 de enero de 2018, en los autos de procedimiento de divorcio contencioso nº 1609/2016, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.