Sentencia CIVIL Nº 401/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 32/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 - PONTEVEDRA - Sede en Vigo
SENTENCIA: 00401/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
NV
N.I.G. 36057 42 1 2017 0004538
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000032 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000302 /2017
Recurrente: ABANCA
Procurador: RICARDO ESTEVEZ CERNADAS
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Soledad , Victorio
Procurador: MARIA MIRANDA VALENCIA, MARIA MIRANDA VALENCIA
Abogado: JAVIER PASCUAL GAROFANO, JAVIER PASCUAL GAROFANO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente, DON JULIO PICATOSTE
BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA núm. 401/18
En VIGO a 18 de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000302/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3
de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 000032/2018, en los que
aparece como parte apelante, la entidad ABANCA, S.A., representada por el Procurador de los tribunales,
Sr. RICARDO ESTEVEZ CERNADAS, asistido por el Abogado D. FERNANDO VARELA BORREGUERO, y
como parte apelada, Dª. Soledad y D. Victorio , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra.
MARIA MIRANDA VALENCIA, asistida por el Abogado D. JAVIER PASCUAL GAROFANO.

Siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 13 de noviembre de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de D.

Victorio y Dª Soledad frente a Abanca, Corporación Bancaria, SA, CONDENO a ésta a abonar a los actores la suma de 3.566,77 euros con el incremento en el interés legal del dinero a computar desde el 19 de abril de 2017.

Con expresa imposición de las costas del procedimiento a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ABANCA, S.A. que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 13 de septiembre de 2018 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimando acción indemnizatoria de incumplimiento contractual respecto a la adquisición de participaciones preferentes condena a la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A. al pago de 3.566,77 euros con los intereses legales, se alza la representación de la nombrada entidad solicitando la revocación de la misma y, en consecuencia, la desestimación de la demanda. En apoyo de su pretensión revocatoria, la apelante, sin cuestionar el déficit de información declarado probado en la sentencia apelada, invoca como motivo impugnatorio infracción del art. 1101 CC, alegando que la formación del consentimiento es precontractual, que el contrato se ha cumplido mientras ha estado vigente y hasta la suspensión de rendimientos ordenada por el FROB, de ahí que el único incumplimiento haya obedecido a la acción de un tercero, por lo que de proceder, procedería la acción de responsabilidad extracontractual que, de entenderse instada, estaría prescrita.



SEGUNDO: El recurso ha de rechazarse de plano, precisamente, el juzgador en su fundamento jurídico cuarto razona suficientemente que el déficit de información puede dar lugar -como fue el caso- a una acción indemnizatoria por incumplimiento contractual con la correspondiente indemnización de daños ocasionados al cliente por la contratación del producto a consecuencia del incorrecto asesoramiento; conclusión que alcanza en base a la STS de Pleno de 13 de septiembre 2017 que dice así: '... aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual', criterios que se reiteran en las STS de 14 de febrero y 22 de marzo de 2018, entre otras.

Expuesta la anterior doctrina, como ya hemos adelantado, es manifiesto que las alegaciones de la parte apelante no permiten obtener conclusión distinta a la efectuada por el juzgador de instancia. La apelante no cuestiona la conclusión probatoria referida al patente déficit de información, de hecho ni siquiera alega error en la apreciación o en valoración de la prueba sino que se limita a indicar que la falta de información previa no puede dar lugar a la resolución del contrato ni a la indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual puesto que se trata de un incumplimiento precontractual, añadiendo que el contrato se cumplió mientras estaba vigente y que el único incumplimiento fue la falta de pago de los rendimientos pactados, pero ello obedeció a la acción de un tercero (el FROB); sin embargo tales alegatos no pueden ser admitidos, pues basta acudir a la doctrina jurisprudencial que hemos citado para advertir que lo que se descarta es que la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información en fase precontractual (de formación del consentimiento) pueda determinar la apreciación de un incumplimiento contractual con virtualidad resolutoria del art. 1124 CC, admitiendo en cambio que de vulneración de dicha normativa legal en esta fase puede causar un error en la prestación del consentimiento (determinante de la anulabilidad, ex art. 1.301, en relación con el art. 1.261 y 1.265 CC ), o bien un daño derivado de dicho incumplimiento, precisamente en la sentencia tantas veces citada ( STS de 13 septiembre 2017) se concluye que, de acuerdo con el art. 1101 CC, el incumplimiento grave de los deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos ocasionados a los clientes como consecuencia de la pérdida, total o parcial, de valor de las participaciones preferentes.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía, como así se hizo en la demanda, ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión en las participaciones preferentes, que es, precisamente, el pronunciamiento condenatorio que se contiene en la sentencia apelada.



TERCERO: La desestimación del recurso conlleva que las costas procesales de esta instancia se impongan a la entidad apelante ( art. 398 en relación 394 LEC).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Ricardo Estévez Cernadas, en nombre y representación de la mercantil Abanca Corporación Bancaria, S.A., frente a la sentencia dictada en fecha 13 de noviembre 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vigo, en Procedimiento Ordinario núm. 302/2017, la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER, en la cuenta de este expediente 0915000012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.