Sentencia CIVIL Nº 401/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 788/2017 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000788/2017
NIG: 3800642120150004967
Resolución:Sentencia 000401/2018
Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000201/2017-00
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Fidel ; Procurador: Maria Yasmina Fernandez Gomez
Apelado: Sabina ; Procurador: Maria Yasmina Fernandez Gomez
Apelante: CAIXABANK SA; Procurador: Ana Jesus Garcia Perez
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Doña Pilar Aragón Ramírez
Doña Paloma Fernández Reguera
En Santa Cruz de Tenerife, a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
NÚMERO CUATRO DE ARONA, en los autos núm. 622/2015, seguidos por los trámites del juicio ordinario,
sobre acción de nulidad de condiciones generales de la contratación y promovidos, como demandante, por
DON Fidel y DOÑA Sabina , representados por la Procuradora Doña María Yasmina Fernández y dirigidos
por el Letrado Don Juan Franco Hidalgo, contra CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora Doña Ana
Jesús García Pérez y dirigida por la Letrada Doña Miriam Campelo Gutiérrez, ha pronunciado, EN NOMBRE

DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado DOÑA Pilar Aragón Ramírez, con base
en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilm. Sr. Magistrado-Juez, Don Francisco Borja Abeijón Pérez, dictó sentencia el día veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Yasmina Fernández Gómez, en nombre y representación de D. Fidel y Dña. Sabina , contra Caixabank S.A., y, por tanto: Se declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo/techo contenida en la estipulación tercera bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, formalizada el pasado 21 de febrero de 2003, ante el notario D. Luis Novoa Botas, que dice 'sin que en ningún caso puedan llegar a ser superiores al siete como setenta y cinco por ciento ni inferiores al tres por ciento'; así como de la cláusula suelo/techo, contenida en la estipulación de intereses, de la escritura de novación modificativa del préstamo hipotecario, formalizada el pasado 11 de febrero de 2011, ante la notaria Dña. Beatriz Martín Piñeiro, que señala 'sin que el tipo de interés nominal anual del préstamo pueda llegar a ser superior al SIETE CON SETENTA Y CINCO POR CIENTO (7#75%) ni inferiores al TRES POR CIENTO (3%)'. Se ordena la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula antes dicha y, en consecuencia, la inoperancia de la misma desde su incorporación a cada contrato antes señalado, teniéndose por no puestas. Se condena a la parte demandada a abonar a los demandantes, las cantidades cobradas indebidamente, en aplicación de la referida cláusula (diferencia entre las cantidades abonadas efectivamente y las que se tendría que haber abonado sin la aplicación de la cláusula suelo/techo); junto con los intereses legales de dichas cantidades, que se devenga desde la interposición de la demanda. Todo ello con condena en costas a la parte demandada. '.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día diecisiete de octubre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia se alza la entidad bancaria condenada y, como motivos de fondo del recurso, y en lo que se refiere a la nulidad de la cláusula suelo, la apelante alega error en la valoración de la prueba por parte de la juez a quo, por lo que la Sala ha procedido a revisar nuevamente todas las actuaciones Hecho esto, se concluye que procede confirmar la sentencia dictada en primera instancia por sus propios fundamentos (que se dan por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones), que no han sido desvirtuados por las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso. En este sentido, el Tribunal Supremo mantiene (por ejemplo, en Autos de fecha 31 de julio de 2007 , 14 de abril de 2.009 y 8 de enero de 2.013 , amparando su decisión en sentencias del Tribunal Constitucional números 174/87 , 24/96 y 115/96 ), que 'no son incongruentes ni faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano 'a quo', cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito'.

Todas las cuestiones planteadas en el recurso fueron acertadamente tratadas y resueltas por el tribunal de primera instancia.

Si bien en la segunda instancia es factible realizar un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, no puede olvidarse que en aquellos aspectos en que el objeto del recurso se refiere a la valoración de la prueba efectuada por el tribunal 'a quo', el juez, que ha gozado de la facultad de practicar esas pruebas con total inmediación, tiene elementos más reales y fundados -privilegiados- para su mejor apreciación y valoración.



SEGUNDO.-Así, en el presente caso, el análisis del material probatorio efectuado por el tribunal de primera instancia no sólo es amplio y detallado, sino acertado en sus conclusiones jurídicas. No obstante, para dar una respuesta completa a las cuestiones planteadas en el recurso procede hacer algunas matizaciones.

Para ello pasa a reproducirse lo declarado por esta Sala en la reciente sentencia de 8 de mayo de 2.017 , en que se analiza un caso igual al presente, siendo la entidad financiera la misma y los alegatos de su recursos básicamente iguales.

En la citada resolución se dice lo siguiente: 'La aparte apelante insiste en la claridad con que fue redactada dicha cláusula, pero si bien ello pudiera ser cierto en un análisis en que no se tuviera en cuenta el contexto en que fue insertada, no lo es, como señala la propia parte, cuando dicha cláusula se inserta dentro de la maraña de supuestos que regulan los intereses ordinarios, y es por ello que resulta enmascarada entre las mismas como si fuera un apartado más de la regulación de la remuneración del préstamo, cuyos intereses se pactan a un tipo variable, cuando en realidad se está introduciendo un tipo inferior (suelo) fijo.

Sobre la información facilitada al usuario, se limita a reafirmar lo que ya afirmó en primera instancia, pero sin responder a los argumentos de la sentencia sobre la carga probatoria que le incumbía sobre tales extremos.

Se hace especial referencia a la Oferta Vinculante que, de acuerdo con la versión del banco, habría tenido lugar previamente a la suscripción de la escritura de préstamo. De una parte, la mera existencia de dicha oferta (obligatoria de acuerdo con la O.M.- 1994 -hasta su derogación en 2.011- para las entidades de crédito, aseguradoras y otras entidades financieras, en la concesión de un préstamo con garantía hipotecaria cuando el crédito lo sea para la adquisición de una vivienda, el prestatario seas una persona física y el importe del préstamo sea igual o inferior a 150.253 euros) no supone una garantía de que el cliente haya comprendido el alcance de las condiciones que se van a establecer en el contrato, muy especialmente las consecuencias económicas que para él puedan tener en el desarrollo de la vida del préstamo. La Oferta Vinculante no es otra cosa que un documento que contiene las condiciones financieras que más tarde se firmarán el la hipoteca, teniendo declarado el Tribunal Supremo que su mera existencia no acredita que el cliente comprendiera la trascendencia de la 'clausula suelo'.

Pero es que además, en este caso concreto, no se acredita en absoluto por la entidad financiera la existencia de la repetida Oferta Vinculante, que no obra en las actuaciones.

En cuanto a la la abusividad de la cláusula suelo, es cierto que no se fundamenta principalmente en la falta de equilibrio o de reciprocidad de prestaciones (a lo que se alude como elemento coadyuvante: falso techo), sino sobre el control de transparencia, control que predica la STS de 9 de mayo de 2.013 , en su parágrafo 197, transcrito en el recurso: primordialmente la falta de información de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. Es contradictorio que la constatación de que se trata de un elemento esencial del contrato sirva de base a la apelante para sostener que ello excluye la posibilidad de controlar su contenido'.



TERCERO.- En el siguiente motivo del recurso se denuncia la infracción de la doctrina sentada por la STS de 9 de mayo de 2.013 y otras posteriores sobre los efectos de la nulidad al no limitar la devolución de lo indebidamente cobrado a partir de la fecha de dicha sentencia, como estableció el Tribunal Supremo.

En la misma sentencia del día 8 pasado ya se dice lo que sigue: 'Esa doctrina que fue inusualmente contestada, incluso en alguna resolución por este Tribunal, ha dejado de tener aplicación a raíz de la STJUE de 21 de diciembre de 2.016 (motivo por el que se acordó en su día la suspensión del trámite del recurso) al ser contraria a la doctrina que al respecto venía sosteniendo dicho Tribunal, que se reitera en la misma, y de la que podemos destacar los siguientes apartados: 61.- De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

72, 73 y 75.- La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la Sentencia de 9 de mayo de 2.013 , equivale, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , a privar con8 carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de este tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el periodo anterior al 9 de mayo de 2.013. De lo que se deduce que esa jurisprudencia nacional solo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que estén en la situación más arriba descrita, por lo que la protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, lo que va en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva, por lo que cabe concluir que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional como la sentada por el Tribunal Supremo, que limita los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato celebrado por un consumidor con un profesional.

Finalmente, sobre el tema de la seguridad jurídica y el trastorno grave a la economía nacional, cuestiones que ni siquiera merecen mención en la STUE, este Tribunal ya tuvo ocasión de pronunciarse en sentencia número 255/2.015, de 8 de octubre, dictada en el rollo de apelación nº 143/2.015 , si bien se trataba de una sentencia unipersonal, a la que nos remitimos'.

Y de hecho el Tribunal Supremo ha adaptado su doctrina a la sentencia del 21 de diciembre de 2.016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictado la propia de 15 de febrero de 2.017, estableciendo la obligación de las entidades bancarias en casos como este, ante la declaración de nulidad de la clausula suelo, de volver al cliente lo indebidamente cobrado con base en la misma desde que se aplicó, puesto que la declaración de abusiva de la clausula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de derecho en la que se hubiera hallado el consumidor de no haber existido tal clausula.



CUARTO.- 1. Procediendo la desestimación de ambas alegaciones del recurso, la sentencia apelada debe confirmarse en su integridad.

En cuanto a las costas de la segunda instancia, esta misma Sección ha venido manteniendo hasta fechas recientes que la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, ya citada, había venido a clarificar las serias dudas de derecho que existían sobre la cuestión de la retroactividad de los efectos de la nulidad de la cláusula, de modo que la decisión del recurso de apelación tenía su fundamento en dicha sentencia y por tanto en un hecho nuevo posterior a la resolución impugnada, por lo que esas circunstancias (las serias dudas de derecho y el hecho sobrevenido mencionado -cambio de jurisprudencia-) justificaban la no imposición de las costas a la entidad apelante de acuerdo con lo establecido en el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC .

Sin embargo, ese criterio no ha sido mantenido por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que en su muy reciente sentencia de 4 de julio de este mismo año (Id Cendoj: 28079119912017100018 ) señala lo siguiente: ' [ ... ] en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub)'.

Sobre esa la base de esas consideraciones la Sala termina concluyendo 'que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado.' No obstante y por un lado, la misma sentencia matiza que la solución se adopta 'sin perjuicio' de que otros supuestos -'recursos'- presenten peculiaridades propias que justifiquen otra decisión; por otro lado, alude a que la solución en ese caso se justifica también en la actitud de la entidad demandada durante todo el proceso y en prácticamente todas las instancias, que describe y de la que dimana una tenaz, persistente y continuada oposición no solo a los efectos de la nulidad de la cláusula, sino a la procedencia misma de la pretensión de nulidad, planteando excepciones procesales y alegando razones de fondo para negar el carácter abusivo de la cláusula determinante de su nulidad.

Considera esta Sección que debe ajustar su criterio al mantenido por el Tribunal Supremo en esa reciente sentencia, al margen de la significación que tenga como genuina doctrina jurisprudencial, y ello por estrictas razones de seguridad jurídica (que no deja de ser un principio con relevancia constitucional - art.

9.3 de la CE -). En función de ello y a salvo de otros supuestos en los que aparezcan otras peculiaridades, se entiende que solo cabe la no imposición de las costas cuando el recurso de apelación se funde única y exclusivamente en la improcedencia de los efectos declarados en la sentencia apelada por no ajustarse a los criterios de la doctrina del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 (doctrina rectificada por la sentencia del TJUE ya citada), pero no cuando, junto con esa alegación, en el recurso se impugne también la declaración misma de la nulidad por la condición de abusiva de la cláusula, y sobre esta cuestión haya versado el análisis y el pronunciamiento del tribunal de la apelación.

Aplicando tal criterio al presente caso, las costas de la segunda instancia deben imponerse a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC , pues el objeto de su impugnación era tanto la declaración de nulidad de la cláusula por abusiva, como los efectos restitutorios e inherentes a la nulidad declarada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad Caixabank S.A., se confirma la sentencia dictada en primera instancia con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada, y con pérdida del depósito que haya constituido para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.