Sentencia CIVIL Nº 401/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 382/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00401/2019
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: CHM
N.I.G. 07040 42 1 2013 0004637
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000382 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 21 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000136 /2013
Recurrente: Pedro , Benita
Procurador: GASPAR RUL-LAN CASTAÑER, GASPAR RUL-LAN CASTAÑER
Abogado: ,
Recurrido: Roberto , Rogelio , Miguel , Celestina , Romulo , Rubén , Santos , Segismundo
, Silvio , Vidal , Jose Manuel , Jose Ignacio , Salvador , Jose Francisco , Jose Miguel , Serafin ,
Carlos Ramón , Teodoro , Carlos Daniel
Procurador: JUAN BLANES JAUME, JUAN BLANES JAUME , JUAN BLANES JAUME , JUAN BLANES
JAUME , JUAN BLANES JAUME , JUAN BLANES JAUME , JUAN BLANES JAUME , JUAN BLANES JAUME ,
JUAN BLANES JAUME , JUAN BLANES JAUME , JUAN BLANES JAUME , JUAN BLANES JAUME , JUAN
BLANES JAUME , JUAN BLANES JAUME , JUAN BLANES JAUME , JUAN BLANES JAUME , JUAN BLANES
JAUME , OLGA TERRON RODRIGUEZ , JUAN BLANES JAUME
Abogado: MIGUEL VICENTE BORRAS RODRIGUEZ
Rollo núm. 382/19
Autos núm. 136/13
SENTENCIA núm. 401
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D. Miguel Álvaro Artola Fernández.
MAGISTRADOS:

D. Jaime Gibert Ferragut.
Dª María Encarnación González López.
En Palma de Mallorca, a veintidós de octubre de dos mil diecinueve.
VISTOS, en fase de apelación, por los Ilmos. Sres. referidos, los autos de juicio ordinario sobre extinción
de contrato de suministro de agua y subsidiaria de actualización del precio, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia número 21 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba,
actuando como parte demandante -apelante el Procurador de los Tribunales don Gaspar Rullán Castañer en
nombre de D. Pedro y HERENCIA YACENTE DE Dª Benita , actuando como Abogado D. Bernardo Garcías
Vidal; siendo partes demandadas- apeladas: D. Teodoro , representado por la Procuradora de los Tribunales
Dª Olga Terrón Dalmau y actuando como su Abogado D. Miguel Reus Méndez; y D. Carlos Daniel , D. Jose
Miguel , D. Salvador , D. Roberto , D. Carlos Ramón , D. Jose Ignacio , D. Miguel , D. Serafin , Dª Celestina
, D- Romulo , D. Rubén , D. Santos , D. Segismundo , D. Silvio , D. Vidal , D. Rogelio , D. Jose Francisco
y D. Jose Manuel , representados por el Procurador de los Tribunales don Juan Blanes Jaume, siendo su
Letrado D. Miguel Borrás Rodríguez; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 21 de Palma en fecha 20 de noviembre de 2018 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de extinción de contrato de suministro de agua y subsidiaria de actualización del precio, seguidos con el número 136/13, de los que trae causa el actual rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá: 'Que, estimando la excepción de legitimación pasiva, DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta el Procurador de los Tribunales don Gaspar Rul-lan Castañer en nombre de Pedro Y Benita , contra Teodoro , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Olga Terrón Dalmau Y debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Teodoro de todos los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de costas a la parte actora.

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta el Procurador de los Tribunales don Gaspar Rul-lan Castañer en nombre de Pedro Y HERENCIA YACENTE DE Benita , contra Carlos Daniel , Jose Miguel , Salvador , Roberto , Carlos Ramón , Jose Ignacio , Miguel , Serafin , Celestina , Romulo , Rubén , Santos , Segismundo , Silvio , Vidal , Rogelio , Jose Francisco Y Jose Manuel , representados por el procurador de los tribunales don Juan Blanes Jaume debo realizar los siguientes pronunciamientos: 1°.- Se fija la cantidad de 0,17 €, como precio del metro cúbico de agua del contrato objeto de este litigio, a partir de octubre de 2009.

2°.- Se desestima el resto de pretensiones.

3°.- No se realiza especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de D. Pedro y los Herederos de Dña. Benita , exponiendo como principales motivos del recurso los siguientes: 1. El FD IV y V de la Sentencia, donde respectivamente se analiza la naturaleza jurídica del contrato, y se estima la excepción de falta de legitimación de uno de los codemandados firmantes del mismo.

2. El FD VI en el que se desestima la petición subsidiaria de fijación de plazo.

3. La valoración de la prueba que hace el Juzgador atendiendo las circunstancias concurrentes, y el defecto de motivación del Art. 218.2 LEC por falta de aplicación del principio de valoración conjunta.

4. La imposición de costas a que refiere el último FD, que entendemos por mero error material se ha numerado como 'cuarto' cuando debía ser el 'noveno'.

Tales motivos fueron desarrollados por la apelante en los términos que se valorarán en la fundamentación jurídica de esta sentencia, y dicha parte terminó suplicando la revocación de la resolución apelada y el dictado de otra por la que la Sala acuerde: - La estimación del presente recurso de apelación, que a la vez supondrá la revocación de la Sentencia de instancia en el sentido de estimar la petición principal de la demanda, con expresa imposición de costas a la contraparte.

- La estimación de la petición subsidiaria de fijación de plazo.

- En último lugar, la improcedencia de cualquier imposición de costas para la actora, ni de instancia ni de ningún orden, en base a los argumentos desplegados.



TERCERO.- Las representaciones procesales de las partes apeladas se opusieron a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, que inicialmente estaba formada por D. Pedro y Dª Benita , accionaba contra D. Teodoro , la Entidad urbanística colaboradora de conservación DIRECCION000 , la Comunidad de vecinos DIRECCION000 y contra 'cualquier otra persona que se crea con derecho a suministro o servidumbre de agua del pozo particular de los actores, sito en el CAMINO000 NUM000 de S'Indioteria de Palma' argumentando, en síntesis, ser la actora propietaria de una finca dotada con un pozo, habiendo suscrito en fecha 3/10/1984 un contrato en virtud del cual se iba a suministrar agua a D. Teodoro para una finca que estaba en trámite de urbanización; que se fijaba el precio del m3 de agua, así como que el Sr. Teodoro entregaba un determinado importe; habiendo transcurrido muchos años en que los demandados no han pagado agua. Por lo que, tras sus consideraciones jurídicas, se terminaba suplicando que se resolviera dicho contrato por incumplimiento contractual del Sr. Teodoro , por extinción de la servidumbre si se calificara como tal, por transcurso del plazo para el servicio de suministro del agua. O, subsidiariamente a todos los pedimentos alternativos anteriores, que se fijara por el Juzgado un plazo para resolver dicho derecho de suministro o servidumbre y, en todo caso, se procediera al corte del suministro a los demandados. Subsidiariamente, que se fijara el precio actualizado del agua. Condenando a los demandados a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, con imposición de costas.

La representación procesal de D. Teodoro contestó a la demanda invocando falta de legitimación pasiva y eventual falta de litisconsorcio pasivo necesario, por cuanto el antedicho no tendría ninguna relación con la parcela de DIRECCION000 desde hacía treinta años, porque vendió dicha parcela y los interesados actuales serían las parcelitas de DIRECCION000 o, en su caso, de existir, la Comunidad de propietarios o vecinos DIRECCION000 . Y, tras ese argumento previo, manifestó que se suscribió un contrato de servidumbre voluntaria de agua en el que no se pactó duración, sino que era perpetua; que se pagó un canon; que dicho demandado no ha consumido agua y que el actor conoce a los parcelistas de DIRECCION000 , que son los que, efectivamente, han venido consumiendo dicho agua y pagándola, así como la luz del motor; siendo el actor quien, últimamente, ha optado por no ejercitar su derecho al cobro para poder ampararse en un presunto incumplimiento contractual. Por lo que, tras sus consideraciones jurídicas, interesaba que se desestimara la demanda.

En relación con la demandada en calidad de 'Entidad conservadora urbanística de DIRECCION000 ', se remitió oficio al Consejo Insular de Mallorca, cuyo Departamento de urbanismo respondió manifestando que no existía tan entidad conservadora. Y respecto de 'cualquier otra persona que se crea con derecho a suministro o servidumbre de agua del pozo particular de los actores, sito en el CAMINO000 NUM000 de S'Indioteria de Palma', se remitió oficio al Ayuntamiento de Palma y a otros organismos. Asimismo, en relación con la Comunidad de propietarios DIRECCION000 , se remitió oficio a la Consejería de agricultura, medio ambiente y territorio, cuya Dirección de recursos hídricos manifestó que existía en esa zona una concesión de aguas subterráneas a la Comunidad de vecinos DIRECCION000 , cuyo representante era don Carlos Daniel ; por lo que se procedió a emplazar al Sr. Carlos Daniel en nombre de la Comunidad, quien compareció, no como representante de ninguna Comunidad de vecinos, sino como tercero interviniente manifestando que interesaba que fuera aceptada su intervención como demandado y se le diera traslado para contestar a la demanda, lo que fue acordado mediante auto de fecha 5/11/2015.

Por el citado Sr. Carlos Daniel se procedió a contestar a la demanda, haciéndolo en el sentido de oponerse e invocar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por cuanto el predio dominante ' DIRECCION000 ' no está representado por ninguna Entidad de conservación ni por ninguna inexistente Asociación de vecinos, sino que dicha parcela se segregó en 25 parcelas cuyos propietarios son conocidos por la actora, siendo contra ellos contra quienes debería haberse dirigido la demanda porque, de hecho, fue cobrándoles los consumos de agua a esos parcelistas a lo largo de los años, y cada vez que había un nuevo parcelista éste tenía que hacer una acometida y una tubería desde la tubería principal hasta su parcela, lo que era conocido y consentido por el hoy actor. De hecho, afirma que éste también es propietario de una parcela en dicho predio dominante. Todo ello, sosteniendo que la servidumbre de agua no pueda estar sometida a plazo, no hallándonos tampoco ante un contrato de suministro que pueda ser resuelto, y menos por un pretendido incumplimiento contractual de la parte demandada, al ser el actor quien ha impedido el cobro del agua. Por todo lo cual, interesaba que se desestimara la demanda.

Por diligencia de ordenación se tuvo por contestada la demanda por los dos referidos demandados y se declaró en situación de rebeldía procesal a la Entidad urbanística de conservación DIRECCION000 y a la Comunidad de vecinos DIRECCION000 . Señalándose fecha para la audiencia previa, a la que comparecieron las partes personadas y, al haber sido excepcionada la falta de litisconsorcio pasivo necesario, se dio traslado a la actora para que hiciera sus alegaciones; por lo que se suspendió la audiencia previa para que la Magistrada resolviera dicha cuestión mediante auto, lo que así hizo en fecha 13/12/2016, en el sentido de estimarla: no teniendo como parte demandada ni a la Comunidad de vecinos ni a la Entidad de conservación, por no haber sido acreditado que estuvieran legalmente constituidas; y, en su lugar, se acordó el emplazamiento de quienes deberían formarla, esto es, los parcelistas de DIRECCION000 ; lo que fue recurrido en reposición por la parte actora, siendo desestimado el recurso por auto de fecha 19/01/2017.

Los referidos parcelistas fueron emplazados y comparecieron mediante la misma representación procesal y defensa letrada, contestando a la demanda en el sentido de oponerse por cuanto, en la consideración de dicha parte, se había firmado un contrato de servidumbre de agua cuyo predio dominante era DIRECCION000 , que ahora está segregado en una serie de parcelas y todas reciben agua del predio sirviente; sin que pueda fijarse un plazo de terminación de la misma ni tampoco estemos ante un contrato de suministro ni ante un caso de incumplimiento contractual por parte de los demandados, por lo que interesaba que se desestimara la demanda.

A la nueva audiencia previa comparecieron únicamente las partes personadas y se ratificaron en sus respectivas pretensiones, manifestando, asimismo, la actora que la codemandante, Dª Benita , había fallecido; por lo que la parte fue requerida para que acreditara quiénes eran los herederos, a efectos de la correspondiente sucesión procesal. Posteriormente, se posicionaron sobre los documentos y dictámenes aportados de contrario y, fijados los hechos controvertidos, las partes propusieron las pruebas que tuvieron por conveniente, se admitieron las mismas, y se declaró concluida la audiencia, señalándose fecha para la celebración del juicio.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia consideró probados los hechos siguientes: 1. En 1984, los esposos don Pedro y doña Benita eran propietarios de un pozo situado en la finca de su propiedad denominada 'Parcela CAMINO000 ', sita en S'Indioteria y el Sr. Teodoro era propietario de la finca colindante denominada ' DIRECCION000 ' y ambas partes suscribieron en fecha 03/10/1984 un contrato denominado 'Cesión de servidumbre de agua' sobre dicho pozo para la parcela denominada ' DIRECCION000 ' y recibieron los propietarios la cantidad de 270.000 pesetas, así como se establecía que se suministraría agua y se pagarían tanto gastos de electricidad como del agua consumida.

2. En cumplimiento del acuerdo, el Sr. Teodoro instaló un contador de paso a la salida del depósito elevado y construyó dicho depósito elevado y procedió a segregar la parcela y a venderla a terceros, quienes conectaron su vivienda a la acometida que venía del pozo de los actores y fueron pagando dicha agua cuando se les presentaban los recibos, primero, por uno de los propios parcelistas y, más adelante, por los hijos del actor, hasta que, en un momento dado, dejaron de cobrar dichos importes, desconociéndose qué importes en concepto de agua y luz se adeudan en la actualidad.

En dicho contexto, la Juzgadora 'a quo' analizó el derecho aplicable y concluyó que la naturaleza jurídica del contrato era la de una servidumbre voluntaria de agua. Pasando a dilucidar la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por la representación procesal de D. Teodoro , por cuanto él firmó dicho contrato en 1984, segregó parcelas dentro de la finca DIRECCION000 y no habría tenido más relación ni consumido más agua. Concluyendo la sentencia con la estimación de dicha excepción y consiguiente desestimación íntegramente la demanda interpuesta contra el Sr. Teodoro por dicha falta de legitimación pasiva, e imposición de costas a la actora respecto de dicho demandado.

Seguidamente, la resolución hoy apelada analizó la pretensión de que de la servidumbre habría finalizado el plazo de vigencia, o, de no ser así, que sea fijado por el Juzgado un plazo de vigencia.

Concluyendo la sentencia que no podía acogerse tal petición.

Con relación al pretendido incumplimiento contractual de la parte demandada, la sentencia interpretó que lo que ha existido es una 'mora accipendi' por parte de la parte acreedora, hoy actora, pero no un impago por los demandados.

Respecto de la petición de que fuera fijado judicialmente el precio del agua a partir de la demanda (27/02/2013) en la suma de 0,17.- € el metro cúbico, y ello como resultado de aplicar la actualización establecida en la estipulación II del contrato. La sentencia consideró que, partiendo de que en el contrato se fijaba a 10 pesetas el metro cúbico, equivalente a 0,06 €, y que el mismo data del año 1984, pero que también establece que se revisaría cada cinco años, y si bien en la demanda únicamente se acompaña como documento número 7 una impresión de la página web del Instituto nacional de estadística, en que se fija la variación del período desde octubre de 1984 hasta octubre de 2009 en un 177,3%; la conclusión judicial fue que, en virtud del artículo 217 LEC, únicamente se podía fijar el precio del metro cúbico del agua a partir de octubre de 2009, sin perjuicio de las posteriores actuaciones que, extrajudicialmente, realizara la parte actora.

Por tanto, aplicando 177,3% a los 0,06.- € de partida, resultó un precio del metro cúbico, a partir de octubre de 2009, por importe de 0,17 €. De ahí que se produjo una estimación parcial de la demanda.

En consecuencia, la sentencia desestimó íntegramente la demanda interpuesta contra D. Teodoro , absolviendo a éste con imposición de costas a la parte actora. Y, seguidamente, estimó parcialmente la demanda contra los individualizadamente demandados en calidad de titulares de las parcelas beneficiarias de la servidumbre de agua (cuyas identidades y representación procesal consta en el Antecedente primero de esta sentencia), realizando los siguientes pronunciamientos: 1. Se fija la cantidad de 0,17 €, como precio del metro cúbico de agua del contrato objeto de este litigio, a partir de octubre de 2009.

2. Se desestima el resto de pretensiones.

3. No se realiza especial pronunciamiento en costas.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación solicitando lo ya referido en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, y ello en base a los motivos que se analizarán.



TERCERO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante cuestiona, en primer término, el Fundamento de Derecho IV y V de la sentencia, donde respectivamente se analiza la naturaleza jurídica del contrato y se estima la excepción de falta de legitimación de uno de los codemandados firmantes del mismo.

Comenzando por la primera cuestión, la defensa de la recurrente ataca la interpretación del contrato realizada en la sentencia, afirmando que no se tienen en cuenta aspectos probatorios como los derivados de un extenso dossier fotográfico que deja de relieve que, poco después de la firma del contrato, se ejecutó por la Comunidad también demandada y en rebeldía un pozo de agua potable, al que actualmente han seguido otros pozos más, de carácter privado y existentes en DIRECCION000 . Constituyendo así un hecho coetáneo y otro posterior no valorados, como tampoco lo habrían sido -en la consideración de la apelante- otras pruebas.

Añadiendo que 'el demandado Sr. Carlos Daniel desplaza sus problemas de puesta a punto del pozo que se proyectó para dar servicio a DIRECCION000 , cuando si no se ha activado es bien por dejadez, bien por resultar cómoda la situación actual, o por problemas de suministro como aduce en el hecho 10º propio de su oposición, circunstancias ajenas al demandante.' Al respecto, los propietarios apelados sostienen que: 'En cuanto a la existencia de otro pozo ejecutado en su día por una Asociación de parcelistas que quedó disuelta, pozo no puesto en funcionamiento por falta de suministro eléctrico, o la existencia de otros pozos en alguna de las parcelas de los codemandados, ello en modo alguno justifica la resolución y/o extinción del contrato por cuanto estando ante una servidumbre voluntaria de agua, es preciso tener en cuenta que las servidumbres voluntarias no responden al concepto de 'necesidad' (razón por la cual los preceptos relativos a las servidumbres legales no sean aplicables a las voluntarias) sino de utilidad, conveniencia o comodidad, siendo evidente que a los titulares de parcelas en el fundo DIRECCION000 les resulta útil y conveniente el mantenimiento de la servidumbre de agua pese a la existencia, en algunas parcelas fruto de aquellas segregaciones del PD, que no en todas, de pozos.' En cuanto a este aspecto, aprecia la Sala que los motivos del recurso no desplazan la conclusión final alcanzada en la sentencia de instancia respecto de la naturaleza de servidumbre del derecho cedido.

Debiendo tratar el tema de la interpretación del contrato partiendo del artículo 1.255 del Código Civil (CC), que establece la libertad de pactos, y del artículo 1.281 y ss. de dicho texto legal, estableciendo, el primero de estos, que 'Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas.'. No pudiendo considerar la Sala que la intención de los contratantes fuere distinta de la literalmente plasmada en el contrato, por ser éste, desde su título, notoriamente concordante con la constitución de una servidumbre de agua; bien entendido que el empleo del término 'cesión de una servidumbre de agua' en vez de 'constitución de una servidumbre de agua', no presenta la entidad diferenciadora que pretende otorgarle la apelante; más aún cuando las cláusulas I y V vinculan el derecho a la finca DIRECCION000 , lo que es propio de un derecho real de servidumbre afecto al predio dominante, y cuando el juego de las cláusulas IV y V suponen una admisión implícita de la voluntad segregadora de la finca por parte del titular del predio dominante con avenencia del titular del predio sirviente, pues se le atribuye la facultad de ceder agua del mismo pozo a otras personas, pero siempre para el uso de la finca DIRECCION000 (de hecho, así se viene también a admitir en el Hecho tercero y ss. de la demanda de autos, en el que se habla de la 'urbanización' del predio dominante).

Nótese, por otro lado, que los actos coetáneos y posteriores al contrato evidencian también la asunción de tal realidad por el titular del predio sirviente, dado que se deriva de los autos la inmediata, tras el contrato, segregación del predio dominante y la asunción en todo momento hasta la actualidad, por el titular del predio sirviente de dicha realidad plural al haber venido cobrando el precio pactado por el uso del agua proveniente del predio sirviente. Asimismo, la vocación continuista en el tiempo de la servidumbre voluntaria se deriva de modo notorio de la fijación de una actualización del precio por lustros, cada cinco años, con arreglo al IPC y sin señalar expresa o implícitamente término o condición alguna de extinción de la servidumbre. En definitiva, los motivos del recurso no desplazan aquellos en que la sentencia fija la naturaleza de servidumbre de agua inherente al contrato de 3.10.1984, cuyos principales razonamientos al respecto se pasan seguidamente a transcribir: Aplicando lo anteriormente dicho sobre el contrato suscrito entre los actores y el Sr. Teodoro y sin que no haya habido una prueba en contra sobre la voluntad distinta de los contratantes, queda sobradamente acreditado que las partes han establecido una SERVIDUMBRE VOLUNTARIA DE AGUA y ello se ve a lo largo de numerosos apartados del contrato, esto es, desde el nombre mismo que se le da 'contrato de servidumbre de agua', hasta el dicendo tercero en que se dice que los actores 'ceden una servidumbre de agua', o la estipulación octava sobre que se paga un dinero 'en concepto de pago de la mencionada servidumbre de agua'.

En el contrato objeto de autos se pacta que 'el agua se suministrará a DIRECCION000 mediante un depósito elevado' (estipulación 1) y que 'los gastos de reparaciones del motor y bomba del pozo, serán pagados proporcionalmente a los metros cuadrados de cada copropietario de la finca ' DIRECCION000 ' (estipulación III), por lo que es evidente que, precisamente, tanto el predio sirviente (finca actora) como el predio dominante (finca DIRECCION000 ) eran conocedores que iba a haber no sólo un propietario en DIRECCION000 sino varios propietarios, ...

Cabe subrayar que, por otro lado, dicha conclusión es concordante con lo dispuesto en el artículo 536 del CC, que divide las servidumbres en legales, que son aquellas que se establecen por la ley, o voluntarias, que son las que se establecen por la voluntad de los propietarios y vienen reguladas en los artículos 594 y siguientes, estando dada la definición en dicho artículo 594, según el cual todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien la pareciere, siempre que no contravenga a las leyes ni al orden público. Conclusión que, asimismo, se apoya en la sentencia en los puntos siguientes: La STS 25/02/1988 aclara que dichas servidumbres se rigen prioritariamente por el título de constitución, determinante de los derechos de los predios dominante y sirviente, siendo que en dicho título deberá constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que, en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo ( STS 06/12/1985 ) En el mismo sentido, la SAP Baleares 23/10/2012 añade que el art. 536 del Código Civil recoge esta distinción: Las servidumbres se establecen por la Ley o por la voluntad de los propietarios. Aquéllas se llaman legales y éstas voluntarias. Las legales, llamadas así en el Código Civil y por parte de la doctrina, son, muchas de ellas, no derecho de servidumbre, sino límites a la propiedad. Son verdaderas servidumbres, que pueden llamarse legales o forzosas, las que la Ley permite al particular que pueda exigir su constitución. Las servidumbres voluntarias son las nacidas por negocio jurídico o bien, en sentido amplio y por contraposición a las legales, las constituidas por usucapión, o por destino del padre de familia'.

A mayor abundamiento, la SAP Baleares 06/11/2006 recuerda que 'las servidumbres voluntarias basadas en el área de autonomía de los particulares, pueden encerrar no sólo una utilidad de índole necesaria, sino también de cualquier otra, no sólo económica sino de simple facilidad, incluso de recreo, belleza o amenidad, siempre que impliquen un aumento o extensión de permanente utilización del predio dominante.

Por tanto, pueden considerarse voluntarias todas aquellas servidumbres que se constituyan por acuerdo de los interesados, independientemente de que cubran o no una utilidad típica, contemplada en la ley y que hubiera podido ser exigida coactivamente' O la SAP Baleares 15/02/2011 , al establecer claramente la diferencia entre servidumbres legales y voluntarias, refiere que las voluntarias 'surgen como manifestación de la voluntad de las partes y responden a la idea de mera utilidad o ventaja del predio dominante a través del servicio que le proporciona el gravamen impuesto sobre el predio sirviente, teniendo declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 31 de mayo de 1986 que 'el aprovechamiento de un fundo sobre otro constituye la esencia de toda servidumbre', utilidad que, según la doctrina, ha de ser actual o potencial y futura, pero siempre ha de suponer una ventaja o beneficio de un predio respecto de otro, de modo que el dominante aumente su valor gracias a ella o su utilidad o incluso comodidad, es decir, cualquier clase de ventaja que mejore la utilización del predio dominante. Pues bien, si como hemos dicho la utilidad puede ser potencial o futura, y por inutilidad ha de entenderse, lo contrario a beneficio, provecho, utilidad e interés, no cabe apreciar aquí objetivamente la inutilidad cuando los titulares de los predio dominante vienen utilizando de modo habitual el camino para acceder a la vivienda edificada en su día sobre su finca, de modo que la utilidad sigue preordenada al mismo aprovechamiento originario y, entre otros, el de introducir materiales de obra y útiles de una casa' previsto en el título constitutivo para el caso de llegarse a edificarse aquélla en la finca dominante, puesto que se constituyó dicho gravamen en previsión a la posible edificación de una casa y no condicionado a que el mismo dependiera de dicha edificación y, en tal caso, sujeta a condición, por lo que no le es de aplicación la causa de extinción prevista en el apartado 4° del artículo 546 del Código Civil .' Añade la S.T.S. 07/04/2006 que 'el derecho real de servidumbre tiene dos notas esenciales (entre otras): el ser utiliter y el ejercerse civiliter. En cuanto a la primera: la utilidad justifica el contenido y la propia existencia de servidumbre; ésta debe prestar una utilidad sirviendo un interés del predio dominante (en beneficio de otro, dice el artículo 530) por lo que el gravamen que implica no puede ser más amplio que la utilidad que proporciona. En cuanto a la segunda: el ejercicio del derecho de servidumbre debe ser adecuado al interés, en el sentido de que no caben servidumbres generales o universales, sino que el contenido debe quedar especificado, es decir, el ejercicio del derecho debe ser concreto, lo que responde al concepto de poder parcial sobre el predio sirviente'.

En definitiva, la voluntad contractual plasmada en el documento de fecha 3.10.1984 evidencia la creación de una servidumbre de aguas sin sumisión a plazo o condición distinta del pago del precio de la servidumbre y de un canon por el agua servida, lo cual, a su vez, es concordante con los actos coetáneos y posteriores al contrato ( arts. 1281 y 1282 CC). Sin que se justifique en autos que la utilidad de la misma, pese a la construcción de otros pozos en algunas parcelas, haya quedado desvirtuada o haya decaído respecto de su utilidad original; ni tampoco se derive de los autos una actitud de la parte demandada -actuales usuarios del derecho tras la segregación del predio dominante- contraria al espíritu del contrato original y que pudiera dar lugar a una potencial causa de resolución del mismo. Lo cual, pese parecer así apuntado en el recurso, no fue tampoco propiamente planteado en la demanda.

En definitiva, no cabe atender a la interpretación del contrato que propone la parte apelante, ni cabe afirmar que valoración de la prueba que hace la Juzgadora no sea concordante con la globalidad de las circunstancias relevantes que concurren en autos, por lo que no se comparte la tesis apelatoria relativa a un pretendido defecto de motivación, ex art. 218.2 LEC, por falta de aplicación del principio de valoración conjunta.

Bien entendido que, aunque la apelante hilvana su argumento en contra, con la insistencia en la creación de una 'Comunidad de DIRECCION000 ' con referencia a las documentales que dice que han resultado obviadas o no tenidas debidamente en cuenta por la Juzgadora (Resolución de la Direcció General de Règim Hidràulic, de la Consellería de Medi Ambient, Ordenació del Territori i Litoral, del Govern Balear, en relación al hecho que dicha 'Comunidad de Vecinos' solicitó el alumbramiento de un pozo de agua ubicado en solar comunitario y para servicio de dicha comunidad; y oficio del Govern Balear, de octubre del año 2014, que además pone de manifiesto como el Sr. Carlos Daniel -tercero personado- es su representante), sin embargo, ni siquiera dicha parte concreta la pretendida trascendencia de tales hechos en orden a lo que constituye el eje del litigio, cual es la existencia de una servidumbre voluntaria de aguas constituida a favor del predio DIRECCION000 y que, a día de hoy, sigue teniendo el uso y utilidades por los que fue en su día constituida, sin que se derive de los autos causa alguna que justifique la resolución.

Tampoco es relevante el hecho, también apuntado por la apelante, de que el predio sirviente no esté gravado y la servidumbre no está inscrita, al no ser constitutivas tales inscripciones, derivándose el gravamen del propio contrato y de los actos coetáneos y posteriores al mismo.



CUARTO.- Seguidamente, como se ha dicho, la parte apelante ataca el Fundamento jurídico V de la sentencia, donde se estima la excepción de falta de legitimación del Sr. Teodoro , considerando la recurrente que éste es la parte firmante del contrato que supone el objeto del proceso, y la persona que en su día otorgó, tanto ese doc. núm. 3 como las escrituras de segregación y posterior compraventa de DIRECCION000 , aportados por los litisconsortes. Y recordando que, en su propia declaración, expone su intervención, así como su participación en la segregación de la parcela, la asignación de coeficientes y la venta de cada una a los distintos comuneros. Por todo ello, la recurrente considera que, al amparo del art. 10 LEC, deviene su legitimación procesal.

A ello se pone la defensa del apelado Sr. Teodoro , haciendo propios los motivos de la sentencia en los que se hace constar que, si bien firmó el contrato en 1984 de constitución de la servidumbre y segregó en parcelas la finca DIRECCION000 , sin embargo, el Sr. Teodoro desde entonces no ha tenido más relación ni ha consumido más agua, por lo que, como quiera que establece el artículo 534 CC que las servidumbres son inseparables de la finca a la que activa o pasivamente pertenecen, y habida cuenta de que se ha ido segregando y vendiendo el predio dominante por parcelas, concluye que '...el contrato de constitución de la servidumbre, suscrito por el Sr. Teodoro , nada tiene que ver, hoy en día, con él, en tanto que se establecen obligaciones propter rem y no obligaciones personales por cuanto son obligaciones para los propietarios de la finca o fincas integrantes de la inicial ' DIRECCION000 ' y, de hecho, el propio actor reconoció en el interrogatorio de parte que no ha tenido ninguna relación más con el Sr. Teodoro desde 1984 y ha visto las parcelas de DIRECCION000 y que utilizaban el pozo, de modo que, efectivamente, deberá desestimarse íntegramente la demanda interpuesta contra el Sr. Teodoro por dicha falta de legitimación pasiva.' Sin embargo, observa la Sala que tal razonamiento parece no tener en cuenta que lo solicitado en la demanda no afecta exclusivamente a la situación presente, sino también al contrato original. Pues la principal petición es la de resolución del contrato de 3.10.1984, ámbito en el que había que dilucidar la naturaleza jurídica del derecho en su día constituido por las partes contratantes, siendo una de ellas el Sr. Teodoro , a quien se le imputaba en autos un incumplimiento (hecho noveno de la demanda), y quien, en el caso de resolución del contrato por alguna de las causas pretendidas, podría eventualmente haber tenido que responder ante los compradores de las parcelas segregadas, pues estos hubieran, en tal caso, perdido los derechos de servidumbre de agua cuyo uso aparente se evidenciaba ya al tiempo de la parcelación. Por lo tanto, alcanzando el debate de autos el análisis de la voluntad de los contratantes y la eventual responsabilidad del Sr. Teodoro , ello no solo aconsejaba configurar la relación jurídico procesal pasiva con la presencia en autos del firmante, sino que lo hacía preciso ex artículo 10 de la LEC, porque, en otro caso, como dice la parte apelante: 'su no inclusión habría sido objeto de la excepción de falta de Litis consorcio, por lo que es, de hecho, la única persona cuya legitimación no puede ponerse en duda.'.

Evidencia de tal interés en el litigio es, en la consideración de la Sala, el que la representación procesal del Sr. Teodoro , por mucho que reitere su falta de legitimación, responda luego pormenorizadamente al fondo del asunto, tanto en la contestación a la demanda como en la oposición al recurso, en términos de absoluta implicación con en la causa y de plena oposición a la misma; haciendo notorio que lo en ella debatido afecta a su posición y a su derecho para con los actuales titulares del predio parcelado, por ser de él de quien estos traen causa. Cuando, obviamente, de no haber sido llamado al pleito, no podría haber defendido dichos derechos como lo ha hecho merced a una llamada que, sin embargo y por razones de oportunidad procesal, sigue cuestionando.

En definitiva, la legitimación pasiva del Sr. Teodoro , protagonista del contrato cuya interpretación se cuestiona e imputado como incumplidor de los términos del mismo, resulta evidente, por lo que debe estimarse el recurso en este punto y revocarse, al respecto, la sentencia de instancia.



QUINTO.- Seguidamente cuestiona la apelante el Fundamento de Derecho VI, donde se desestima la petición subsidiaria de fijación de plazo. Afirmando, en términos de petición subsidiaria, que en el caso de que nos encontráramos ante una servidumbre, no tiene ésta por qué ser perpetua, ni es incompatible con el art. 546 CC la estipulación de un plazo para la misma, sosteniendo que: 'Tampoco el concepto de 'condena eterna' está proscrito en el Art. 596 CC, que no hace incompatible la fijación de un plazo. Pongamos, como ejemplo análogo y más gráfico, las servidumbres de paso, que dejan de serlo cuando hay una alternativa, supuesto que se asemeja al presente y que puede aplicarse así por mera analogía. El mismo Art. art. 1.128 CC, en su párrafo primero, regula qué ocurre cuando estamos ante un supuesto de obligaciones sin plazo y la posibilidad del Juzgador de fijar uno.'. En dicho sentido, concede la apelante relevancia a la documental del Govern Balear y a las fotografías, no impugnadas, de las instalaciones, lo que le hace llegar a la conclusión de que la voluntad de las partes no era otra que obligarse hasta que hubiera otra solución técnica a la falta de agua.

Apreciando la Sala, en dicho sentido, que de los términos del contrato no se deriva una temporalidad, al menos mientras la utilidad de la servidumbre subsista, sin que de los hechos probados se derive tampoco la actual existencia de una alternativa al contrato de autos, sobre el cual, por voluntad bilateral de ambas partes contratantes, se asumió el derecho de las fincas resultantes de la parcelación del predio DIRECCION000 de suministro de agua proveniente del predio sirviente. Suministro que no puede hacerse depender de la voluntad de los actuales titulares del predio sirviente, en orden a poner término a un derecho de servidumbre de agua que ha servido como base a la propia parcelación en cuestión, sin cuyo servicio no hubiera podido ser viable y sin que conste en autos, como se ha dicho, una alternativa viable actual a tal suministro.

En definitiva, tampoco aquí la apelante desplaza los cumplidos argumentos de la sentencia de instancia, cuyos principales puntos se pasan a transcribir: En primer lugar, si nos vamos al contenido del contrato, en el mismo no se fija una duración, porque los cinco años que manifiesta como plazo de vigencia el actor en su escrito de demanda y en el interrogatorio de parte no son tales, sino que claramente, este plazo quinquenal viene establecido en la estipulación II para revisar el precio del agua y, de hecho, tal revisión quinquenal es un indicio de que el contrato está pactado sin plazo de duración.

El artículo 546 CC establece los modos de extinguirse las servidumbres y, entre sus causas, figuran la reunión en una persona de la propiedad del predio dominante y del predio sirviente; el no uso durante veinte años, la imposibilidad de usar la servidumbre por el estado de los predios; por llegar el día o realizarse la condición, si la servidumbre fuera temporal o condicional; por la renuncia del dueño del predio dominante y por la redención convenida entre el dueño del predio dominante y el del sirviente, sin que concurra ninguna de estas causas en la servidumbre objeto de litigio, sin que tenga base legal este tribunal para establecer una fecha de finalización del mismo, por cuanto dicho cometido excedería de sus cometidos, ya que es claro que las partes no quisieron pactar un pacto, que, por otro lado, no tendría sentido en este caso, ya que se trata de suministrar agua a los parcelistas de DIRECCION000 , por lo que no puede acogerse esta petición.



SEXTO.- Finalmente, la apelante cuestiona la imposición de costas a que refiere el último fundamento jurídico de la sentencia de instancia, en el que se imponen tan solo a la actora en cuanto a las devengadas por el codemandado Sr. Teodoro , por estimar la excepción que éste invoca. Explicando la apelante que, hay que tener en cuenta que no es tan solo el factor del vencimiento el que debemos valorar ex art. 394 LEC, pues existen en el presente supuesto otros factores que evidencian dudas serias, tanto de hecho como de derecho, que justificarían que, en el peor no los supuestos, tampoco cabría su imposición. A efectos ilustrativos de cuanto precede, la defensa de la apelante menciona los siguientes motivos: - Que solo por aplicación del Art. 10 LEC , resulta discutible que quepa apreciar falta de legitimación cuando el Sr. Teodoro es quien firmó el contrato y desplegó sus efectos, y que su defensa se basa en una especie de 'subrogación de facto de los comuneros'.

- La poca claridad del Doc. 3, que es objeto de solicitud de interpretación judicial.

- La actuación dilatoria del codemandado Sr. Carlos Daniel , negando en todo momento representar a sus vecinos cuando tanta la documental pública (Govern Balear) como privada (burofaxes de su oposición, Doc. 6 y 7) y la evidencia que finalmente todos los Litis consortes actúan a través suyo, lo que vulnera las reglas de la buena fe y buena fe procesal.

- El fondo del debate, tratándose ciertamente de una cuestión con poca jurisprudencia y multitud de preceptos sustantivos aplicables, lo que suscita, a nuestro entender, dudas de derecho.

Al respecto, la representación procesal del apelado, Sr. Teodoro , justifica la condena en costas de la actora en la falta de legitimación pasiva de su cliente, sin entrar a valorar esos otros aspectos referidos en el recurso en relación con las dudas de hecho o de derecho contempladas en el art. 394 de la LEC como excepción a la regla del vencimiento.

Por lo que la Sala, habida cuenta de la estimación del recurso en cuanto a la improcedencia de la excepción de falta de legitimación pasiva, que no se aprecia y que, en consecuencia, no puede descansar la condena en costas de instancia en la misma, y como quiera que no se cuestionan por la parte demandada- apelada las referidas dudas de hecho o de derecho invocadas por la actora-apelante y no ajenas al litigio; acuerda el no pronunciamiento en costas en primera instancia también en cuanto a las devengadas por el Sr. Teodoro ( art. 394 LEC).

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación respecto del pronunciamiento de fondo consistente en la estimación parcial de la demanda respecto de D. Carlos Daniel y del resto de codemandados personados a través del Procurador de los Tribunales don Juan Blanes Jaume, procede imponer a la parte apelante el pago de las costas procesales devengadas por dicha representación procesal.

Al estimarse el recurso de apelación en cuanto al codemandado Sr. Teodoro , por entender que tiene legitimación pasiva en autos, dejando también sin efecto el pronunciamiento en costas de instancia respecto del mismo, no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho codemandado. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Gaspar Rullán Castañer en nombre de D. Pedro y HERENCIA YACENTE DE Dª Benita , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 21 de Palma en fecha 20 de noviembre de 2018 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de extinción de contrato de suministro de agua y subsidiaria de actualización de precio, seguidos con el número 136/13, de los que trae causa el actual rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: 1) CONFIRMAR la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento de fondo.

2) REVOCAR la sentencia de instancia en cuanto a la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva del codemandado Sr. Teodoro , dejando sin efecto dicho pronunciamiento, si bien es absuelto en cuanto al fondo.

3) REVOCAR el pronunciamiento en costas en primera instancia a favor del citado Sr. Teodoro , ACORDANDO en su lugar la no realización de pronunciamiento en costas en dicha fase procesal respecto de ninguno de los codemandados.

4) No hacer pronunciamiento en esta alzada respecto de las costas devengadas por dicho codemandado, Sr. Teodoro .

5) Imponer a la parte actora-apelante las costas devengadas en la alzada por los codemandados representados por el Procurador de los tribunales don Juan Blanes Jaume.

Tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la estimación total o parcial del recurso conlleva la devolución del depósito (salvo en los casos en que éste no haya sido necesario para recurrir).

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección tercera de la Audiencia Provincial, nº 0450, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Jaime Gibert Ferragut Sra. María Encarnación González López PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.

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