Sentencia CIVIL Nº 401/2019, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 381/2018 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00401/2019
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
FF
N.I.G. 27031 41 1 2017 0000747
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000381 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de MONFORTE DE LEMOS
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000323 /2017
Recurrente: Aurelio
Procurador: LETICIA FILOMENA CASTRO FERNANDEZ
Abogado: XOAQUIN ANTON MARTINEZ FERNANDEZ
Recurrido: Salome
Procurador: PATRICIA GONZALEZ DE LA FUENTE
Abogado: ANTONIO PEREZ-BELLO FONTAIÑA
SENTENCIA Nº 401/2019
Ilmos. Sres.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
D. JOSE LUIS DEAÑO RODRIGUEZ
En LUGO, a cuatro de octubre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de JUICIO VERBAL 0000323/2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de MONFORTE
DE LEMOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000381/2018, en
los que aparece como parte apelante, Aurelio , representado por el Procurador de los tribunales, Sra.
LETICIA FILOMENA CASTRO FERNANDEZ y asistido por el Abogado D. XOAQUIN ANTON MARTINEZ
FERNANDEZ, y como parte apelada, Salome , representado por el Procurador de los tribunales, Sra.
PATRICIA GONZALEZ DE LA FUENTE y asistido por el Abogado D. ANTONIO PEREZ-BELLO FONTAIÑA,

sobre acción negatoria de servidumbre de vertiente de aguas. Siendo ponente el magistrado de refuerzo, Ilmo.
Sr. D. JOSE LUIS DEAÑO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de MONFORTE DE LEMOS, se dictó sentencia con fecha veintiséis de marzo de dos mil dieciocho, en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Aurelio , representado por la procuradora, Sra. Castro Fernández, frente a Doña Salome , representada por la procuradora Sra. González de la Fuente. En consecuencia:== 1.- Declaro que la finca propiedad de Aurelio , situada en Amandi, Sober, Lugo, descrita en el hecho primero de la demanda, no se halla gravada con servidumbre de vertiente de tejados o desagüe alguna en favor del predio propiedad de Salome .== 2.- Asimismo, condeno a Salome a recoger las aguas pluviales que caen sobre el tejado de dicho bien inmueble, evitando que viertan sobre la finca propiedad del actor.== 3.- Finalmente, condeno a Salome a recortar y retirar la porción del alero y el canalón de recogida de aguas pluviales del inmueble de su propiedad que en el dictamen pericial de la pare actora se denomina volumen 1 en la medida en que ales elementos sobrevuelen la finca propiedad del actor.== Sin expreso pronunciamiento en costas.', que ha sido recurrido por la parte Aurelio , habiéndose alegado por la contraria oposición al recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve a las diez treinta horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La Procuradora Leticia Castro Fernández en nombre y representación de Aurelio presentó recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Monforte de Lemos con fecha 26 de marzo de 2018, en el procedimiento de juicio verbal 323/2017, en la que se estimó parcialmente la demanda presentada, pero se desestimó la pretensión de la parte actora relativa a que se recortasen los aleros y se retirasen los canalones de recogida de aguas pluviales instaladas en las edificación denominada volumen 2 del informe pericial de la actora, en la medida que se extienden sobre la propiedad del demandante, siendo éste el único pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que es objeto de apelación. Sostiene la resolución recurrida como motivo para la desestimación de la pretensión objeto de apelación, que datando la edificación del año 2004, el actor no ejercitó acto alguno para defender su derecho de vuelo hasta el año 2015, fecha de la papeleta de conciliación. En segundo lugar, que no se discute que el canalón recoge las aguas que caen desde el tejado de la propiedad de la demandada, por lo que ningún perjuicio se causa al actor. En tercer lugar, del examen de las fotografías unidas en autos resulta que la edificación primitiva también contaba con un alero que volaba sobre la finca del demandante, y finalmente porque el demandante no explica en su demanda en qué medida ve afectado su derecho de propiedad con el alero construido por la demandada, sin alegar interés legítimo alguno en obtener un pronunciamiento que obligue a la demandada a retranquear un alero que se halla a varios metros del suelo, y que por ello, ningún perjuicio se le ocasiona al actor.



SEGUNDO.- La acción negatoria de servidumbre, de creación doctrinal y jurisprudencial, tiene la naturaleza de una acción de declaración negativa mediante la cual se pretende obtener la declaración de que el demandado carece del derecho real limitativo que dice ostentar o de hecho ejercita sobre la finca del actor, y puede estar dirigida, no sólo a negar la existencia del supuesto gravamen, con la mera declaración de la libertad del dominio del demandante sobre su finca, sino también a erradicar inmisiones indebidas y a impedir que el demandado siga haciendo uso de determinadas facultades inherentes al ejercicio de la servidumbre, impidiéndole, en su caso, la cesación de la actividad perturbadora que venía realizando, a través de medidas precautorias o de una obligación positiva de hacer. En definitiva, la acción negatoria persigue, junto al reconocimiento de la libertad del dominio sobre el fundo del actor, rechazar la existencia de los derechos o gravámenes que se ejercitan sobre el bien, frente a cualquier pretensión del demandado de ostentar un derecho real limitativo del dominio que atente contra el goce libre y exclusivo del actor; pero, al propio tiempo, el ejercicio de esta acción puede también pretender la eliminación de eventuales perturbaciones o molestias, e incluso el resarcimiento de los daños causados. Teniendo en cuenta el principio jurídico, derivado del art.

348 del Código Civil, de que el dominio se presume libre en tanto no se acredite su limitación, quien pretende ostentar un gravamen sobre un fundo ajeno debe demostrar su existencia. Por eso, el ejercicio de la acción negatoria traslada a la parte demandada, que afirma la existencia de la servidumbre, la carga de probar la realidad del gravamen ( SS TS 25 marzo 1961 , 24 junio 1974 , 11 diciembre 1987 , 30 noviembre 1989 , 10 marzo 1992 , 27 marzo 1995 , 13 junio 1998 y 2 febrero 2006 ), de modo que la viabilidad de la acción solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad sobre la finca cuya libertad pretende, si es negado por el demandado, y la inmisión o perturbación que, en su caso, éste le haya producido en el goce de la misma.

Constituye un presupuesto sustantivo de la acción ejercitada que el derecho de propiedad de una finca se extiende tanto a lo que está debajo o subsuelo como al espacio que se halla encima o vuelo ( SS TS 11 noviembre 1919 , 9 julio 1988 , 23 junio 1998 y 27 enero 2000 ), pudiendo afirmarse que la invasión de la propiedad ajena tiene lugar, no sólo en el suelo sino también en el vuelo, en cuanto se traspasa la línea vertical de sus linderos por cualquier construcción mediante aleros o voladizos (así, las SS 3 julio 1975 , 10 diciembre 1980 , 20 enero y 8 febrero 1983 , 6 julio 1992 y 7 noviembre 1995 ), de acuerdo con al axioma latino 'usque ad coelum et ad inferos' del que es expresión actual en nuestro derecho positivo el art. 350 y, analógicamente, el art. 592 ambos del Código Civil, si bien de manera un tanto parca en cuanto a la definición del ámbito o extensión vertical del dominio sobre el espacio aéreo, por cuanto aquél se limita a decir que el propietario de un terreno es dueño de 'su superficie'. Pero esta deficiencia normativa ha de suplirse acudiendo a las tendencias predominantes en la doctrina y el derecho comparado, coincidentes en vincular la extensión del derecho de propiedad, no concebido como señorío absoluto, a las exigencias de utilidad económica que sobre su potencial espacio tiene el propietario de una finca, alcanzando la dimensión vertical requerida por el razonable interés de su titular, de acuerdo con el uso racional que puede hacer del inmueble, lo que permite impedir aquellas intromisiones u ocupaciones del espacio aéreo que suponen una mutación dominical o restringen de algún modo el derecho de propiedad del suelo (S TS 1 febrero 1909, 3 abril 1984 y 14 junio 1985).

En este caso, resulta indiscutido que el derecho de propiedad de la demandante sobre la finca cuya libertad de cargas pretende, descrita en el hecho primero de la demanda, incluye el vuelo existente sobre la misma, habiéndose acreditado, con las fotografías unidas al expediente que la construcción de la demandada denominada 'volumen 2' en el informe pericial de la actora, presenta en la colindancia con la propiedad de la parte demandante un faldón de cubierta y tejado de hormigón de techo de la planta alta en la que se instaló un canalón de aluminio, solución constructiva que ocasiona una invasión de la propiedad de la actora en una franja con una longitud de unos 10, 2 metros y una anchura de unos 40 centímetros. Acreditada la invasión del vuelo de la propiedad de la demandante por la edificación realizada por la demandada, no se comparten por esta sala las razones expuestas por la juez a quo para la desestimación de la pretensión planteada, debiendo anunciarse que el recurso de apelación debe de ser estimado. Resulta irrelevante que siendo el proyecto de edificación del inmueble de la demandada del año 2004, no se haya formulado reclamación hasta el 2015, ya que el transcurso de tiempo tendría relevancia en el caso de que hubiese transcurrido el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción, pero fuera de este supuesto, la tesis de la sentencia de instancia podría generar una situación de inseguridad jurídica desde el momento en que se acude como argumento para desestimar la pretensión a una dilación temporal en el ejercicio de la acción, al margen de los plazos legales fijados a tal efecto, lo que no es admisible. Tampoco se comparte el argumento de que como en la edificación de la demandada hay un canalón que recoge las aguas procedentes del tejado de esta parte, no se ocasiona perjuicio alguno a la actora, ya que a pesar de que es cierta la existencia de este canalón, el perjuicio ocasionado a la propiedad de la actora no se deriva de la caída de aguas pluviales, sino de la ocupación del vuelo del inmueble, hecho que no es discutido. Sostiene también la resolución recurrida, que si se observan las fotografías unidas al procedimiento de la edificación antigua de la demandada, con anterioridad a la reforma acometida se puede apreciar como ya aquélla edificación tenía un alero que volaba sobre la finca del demandante. Es cierto que en las fotografías aportadas por la demandada de la construcción original se puede apreciar como las tejas de la construcción antigua, a la cual en la reforma se le ha dado mayor altura, parecen sobresalir de la propiedad de Salome , ocupando parcialmente el vuelo de la finca colindante, aunque sin poder apreciarse si la ocupación es de la mismas dimensiones que la que existe anteriormente. Sin embargo, esta afirmación que podría tener su trascendencia a los efectos de la adquisición de la servidumbre por prescripción, no puede asumirse en este caso como un elemento que determine la adquisición por la demandada del derecho de servidumbre por esta vía y ello porque esta posibilidad ha sido expresamente descartada por la sentencia de instancia en el fundamento jurídico cuarto, pronunciamiento que no ha sido objeto de impugnación por la demandada, razón por la cual ha devenido firme. Finalmente, indica la sentencia que el demandante no explicó en su demanda en qué medida se ve afectado en su derecho de propiedad por el alero construido por la demandada, sin que se alegue un interés legítimo en obtener un pronunciamiento que obligue a la demandada a retranquear un alero que se encuentra a varios metros del suelo, y que ningún perjuicio le causa la actor. Apoya este argumento la juzgadora a quo en una sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 31 de julio de 2008, que partiendo de otra de la A.P de Lleida de 29 de diciembre de 1997, supedita la posibilidad de que el propietario limite la utilización del espacio aéreo de su propiedad a que tenga un interés real y efectivo en él, actual y no meramente potencial. Aunque es cierto que la actora no indicó de manera expresa cual era el interés que tenía en la utilización del vuelo sobre su propiedad invadido por la colindante, desde el punto de vista que no concretó, una utilización específica de éste, ello no significa que carezca de un interés real y efectivo en la protección de su derecho de propiedad, no sólo en lo relativo a la superficie y el subsuelo sino que también conforme a lo previsto en el artículo 350 del Código Civil, en lo relativo a su derecho de vuelo, interés que es inherente en este caso a que el espacio aéreo que ha sido invadido por la demandada forma parte de lo que sería un uso razonable del derecho de vuelo por el propietario. Es decir, en casos como el de autos, aunque se puedan asumir los argumentos de la jurisprudencia expuesta en el hecho sexto de la sentencia de instancia, lo cierto es que para determinar lo que en aquéllas se califica como interés real del propietario debe de analizar cada caso de manera individual, y ello con la finalidad de determinar si en el caso concreto, la ocupación del vuelo por el colindante puede estar justificada, y su limitación por el propietario, al carecer de interés real en él y estar fuera del uso razonable de este derecho de vuelo, pudiera ser calificada como desproporcionada y un abuso de derecho prohibido por el artículo 7.2 del Código Civil, caso del supuesto analizado en la jurisprudencia aducida por la resolución recurrida, o si por el contrario, además de que la actuación de la colindante carece de justificación, como el caso en el que nos encontramos en el que como indica el informe pericial de la demandante es perfectamente posible una solución constructiva en la propiedad de la demandada que cumpla la misma función y que no invada el vuelo del actor, se está ocupando el derecho de vuelo de éste, limitándose por lo tanto su derecho de propiedad, sin que se hubiese constituido gravamen que lo justifique, impidiendo lo que en palabras de la Sentencia de la A.P Provincial de A Coruña, Sección 5ª, de 23 de julio de 2019, debe de ser calificado uso razonable del espacio aéreo, caso de autos, habida cuenta de la ubicación y altura a la que ha construido el demandado, sin que el hecho de que el demandante no haya concretado cual es la utilidad que pretende darse a ese espacio ocupado, sea causa que por sí sola justifique la actuación de la demandada, debiendo por todo ello estimarse el recurso de apelación condenando a la demandada a recortar y retirar la porción de alero y el canalón de recogida de pluviales del inmueble de su propiedad en cuanto sobresalen de la fachada en el denominado volumen 2 de la pericial de la actora, de modo que no invada ni sobrevuele la propiedad del actor en toda la extensión que sobrevuela el predio del demandante, así como recoger las aguas pluviales a través de la propiedad de la demandada de modo que no viertan ni evacúen sobre la propiedad del actor.



TERCERO.-Estimado el recurso de apelación no se hace expresa condena en costas de esta instancia ( art 398.2 de la Lec). En relación con la primera instancia, la estimación del recurso comporta la estimación íntegra de la demanda, por lo que las costas de esa fase deberán imponérsele al demandado.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación presentado por la Procuradora Leticia Castro Fernández en nombre y representación de Aurelio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Monforte de Lemos de fecha 26 de marzo de 2018, en el procedimiento de juicio verbal 323/2017, y condeno a la demandada a recortar y retirar la porción de alero y el canalón de recogida de pluviales del inmueble de su propiedad en cuanto sobresalen de la fachada en la edificación denominada volumen 2 de la pericial de la actora, de modo que no invada ni sobrevuele la propiedad del actor en toda la extensión que sobrevuela el predio del demandante , así como recoger las aguas pluviales a través de la propiedad de la demandada de modo que no viertan ni evacúen sobre la propiedad del actor.

No se hace expresa condena en costas de esta alzada, debiendo imponerse las costas de la primera instancia a la parte demandada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.