Sentencia CIVIL Nº 401/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 123/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2017/0000759
Recurso de Apelación 123/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcalá de Henares
Autos de Procedimiento Ordinario 75/2017
APELANTE: GESTION PATRIMONIAL INMOBILIARIA SEGUNDO MILENIO SL
PROCURADOR D./Dña. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS
D./Dña. Carina y D./Dña. Romulo
PROCURADOR D./Dña. CARMEN MEDINA MEDINA
D./Dña. Carina
APELADO: D./Dña. Silvio
PROCURADOR D./Dña. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS
BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
SENTENCIA Nº 401/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMA. SRA. PRESIDENTA
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA-VILLAR
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Magistrada Ponente Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA-VILLAR
En Madrid, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad, procedentes
del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcalá de Henares, seguidos entre partes, de una, como demandantes-
apelantes D. Romulo y Dª. Carina , representados por la Procuradora Dª. Carmen Medina Medina y asistidos
por la Letrada Dª. Isabel Ruiz Maldonado (Turno de Oficio), y de otra, como demandados-apelados: GESTIÓN
PATRIMONIAL INMOBILIARIA SEGUNDO MILENIO, S.L. y D. Silvio , representados por el Procurador D.
Marcelino Bartolomé Garretas y asistidos por el Letrado D. Francisco Rivilla Molero; BANKIA, S.A., representada
por el Procurador D. Joaquín María Jáñez Ramos y asistida por la Letrada Dª. María José Cosmea Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4, de Alcalá de Henares, en fecha diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Dª. María Josef Hijano Arcas en nombre y representación de D. Romulo y Dª. Carina , debo absolver a los codemandados, GESTION PATRIMONIAL INMOBILIARIA

SEGUNDO MILENIO SL, D. Silvio y BANKIA SA, de todos los pedimentos contenidos en la demanda, todo ello con imposición a los actores de las costas del procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintisiete de febrero de dos mil diecinueve, para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día cuatro de diciembre de dos mil diecinueve.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Aspira el recurrente a la revocación de la Sentencia de instancia, en cuanto que en ella se desestiman íntegramente las pretensiones actoras, porque: 1º.- Aprecia error en la valoración de la prueba por parte del tribunal sobre el documento n° 6 de la demanda, porque dice que lo realizado por las partes no es una compraventa de una vivienda con pacto de retro, sino una garantía sobre un préstamo, usurario, que tiene por premisa la compra de parte de la herencia del actor y de su madre. 2º.- También considera que existe error evidente en la valoración de la prueba, sobre la sentencia con autoridad de cosa juzgada, aportada como documento nº 15 de nuestra demanda. 3º.- Alega, asimismo, que de la apreciación conjunta de la prueba se prueba perfectamente que la demandada sustituye a un banco como prestamista, endureciendo extraordinariamente las condiciones de devolución de la cantidad pagada, con tintes usurarios. 4º.- Infracción de la doctrina jurisprudencial en cuanto a la prohibición del pacto comisorio recogida entre otras sentencia en Sentencia del Tribunal Supremo núm. 141/2013 de 1 marzo (Sala de lo Civil, Sección 1ª): 'el pacto comisorio es, en esencia, aquel en virtud del cual el acreedor puede hacer suya la cosa -en propiedad- si el deudor incumple su obligación de pago. lo cual viene proscrito desde el derecho romano, se prohibió en la época medieval en la que se utilizó como 'venta a carta de gracia' (se vendía la cosa, con pacto de retro y si el vendedor-prestatario no la recobraba con un incremento notable, la perdía a favor del comprador-prestamista) y se ha contemplado profusamente por esta sala: sentencias del 26 diciembre 1995 , 29 enero 1996 , 18 febrero 1997 , 15 junio 1999 , 27 abril 2000 , 16 mayo 2000 , 26 abril 2001 , 5 diciembre 2001 , 10 febrero 2005 , 20 diciembre 2007 , que, todas ellas, declaran la nulidad del pacto, conforme al artículo 1859 del código civil . reitera esta doctrina, la sentencia de 27 enero 2012 .5º.-- Finalmente interesa dejar sin efecto la condena en costas de la primera instancia a sus representados dadas las serias dudas de hecho y de derecho que reviste el caso y la ausencia de mala fe y temeridad en la intención de la reclamación.

A dicho recurso se opuso la parte contraria.



SEGUNDO. Inexistencia de error en la valoración de la prueba de los motivos primero y tercero, ni infracción del principio de prohibición del pacto comisorio del motivo cuarto.- Por lo que se refiere al supuesto error en la valoración de la prueba por parte del tribunal de la instancia, reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano de segundo instancia examinar el objeto de litis con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador de primera instancia y que, por tanto, no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación.

Realizado tal examen, se concluye que en este caso no existe error en la valoración de la prueba ni en la valoración en su conjunto efectuada por el Juzgador de Instancia, porque es preciso partir de que en la demanda se parte de una cierta confusión y falta de claridad en la explicación de los concretos hechos en que funda sus pretensiones, a diferencia de lo que ocurre cuando la parte demandada expone lo que a su juicio sucedió de forma coherente y ordenada, y que, en definitiva, lo que pretendió acreditar es la existencia de una de un negocio simulado sería la compraventa y uno disimulado consistente en el préstamo con pacto comisorio, y por lo tanto pretende la nulidad de la compraventa.

Así se en este procedimiento se debe partir de una serie de hechos acreditados que serían los siguientes: 1º.- El 7 abril 2008, según el documento número 16, se acepta la herencia por Don Romulo y su madre Rosaura , de la cuarta parte de nuda propiedad de un inmueble sito en la CALLE000 n° NUM000 , de Madrid y del usufructo respectivamente, adquiriendo posteriormente la consolidación de la propiedad al fallecimiento de su madre el 18 de mayo de 2009 según el documento 41 de la demanda.

2º.- En fecha 2 de agosto de 2007, Don Romulo y Doña Carina , hoy demandantes, suscriben de un préstamo con garantía hipotecaria de la nuda propiedad de una cuarta indivisa del inmueble sito en CALLE000 , n ° NUM000 , con CAJAMAR por importe de 100.000 euros, y en los que son fiadores solidarios son a título personal D. Silvio y DOÑA Angustia . El préstamo se desconoce a qué fue destinado por los hoy actores, pero según reconocen en su demanda resultó impagado en parte y fue objeto de reclamación por la prestamista sin que se llegara a ejecutar.

3º.- En fecha 19 de febrero de 2009 se firma un contrato de compraventa por el actor en escritura pública con la sociedad GESTIÓN PATRIMONIAL INMOBILIARIA

SEGUNDO MILENIO, S.L. de la que uno de los avalistas de la anterior operación, Silvio , era legal representante, por importe de 117.270,52 euros de los cuales 20.000 fueron entregados en el acto de las suscripción a la parte vendedora y resto sirvió para pagar y cancelar la hipoteca constituida por Don Romulo .

En la citada compraventa se constituyó un pacto de retroventa por el cual Don Romulo podría adquirir nuevamente la propiedad pagado la suma de 155.270,52 euros en el plazo de 5 años, facultad que nunca fue ejercitada por aquel.

Con posterioridad, en fecha 25 de junio de 2010, Don Silvio constituyó hipoteca por importe de 90.000 euros sobre la propiedad, y en la actualidad ya no es propietario porque permutó la vivienda según la nota simple que se aportó en el acto de la audiencia previa.

4º.- Los actores se han mantenido en el uso de la vivienda desde la fecha de la compraventa, primero sin ningún contrato y posteriormente por la suscripción de dos contratos de arrendamiento de la vivienda vendida desde la fecha de la compraventa con la entidad demandada, hasta al parecer la actualidad, como consecuencia de la desestimación de la demanda de desahucio por falta de pago promovida por 'GESTIÓN PATRIMONIAL INMOBILIARIA

SEGUNDO MILENIO, S.L'. por sentencia de fecha desconociéndose si se paga renta desde la fecha en que se dictó la citada sentencia.

La parte hoy apelante, sin decirlo expresamente, está queriendo alegar la existencia de un negocio de 'fiducia cum creditorem' recogida en nuestra jurisprudencia como un negocio valido. A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2002 establece que el negocio fiduciario 'cum creditore', se configura como aquella relación en virtud de la cual una persona (fiduciante) transmite en plena propiedad un determinado bien o derecho a otra distinta (fiduciario), a fin de garantizar el pago de deuda contraída, con la obligación por parte del fiduciario de transmitir lo adquirido a su anterior propietario, una vez que éste hubiera cumplido la obligación asegurada ( 'pactum fiduciae'). Se trata de venta en garantía de un préstamo, pues la 'causa fiduciae' no es propiamente la enajenación llevada a cabo, sino el afianzamiento que se pretende del débito mediante una compraventa que convierte al fiduciario en sólo propietario formal dada su posición principal de acreedor (aparente comprador), en tanto que el fiduciente es el deudor y obligado al préstamo que contrajo, actuando en el negocio como aparente vendedor, por lo que el fiduciario lo que ha de pretender es la devolución de préstamo garantizado, pero sin que acceda a su patrimonio de modo definitivo el derecho de propiedad, al no ser esa la finalidad del negocio concertado, sin perjuicio del derecho de retención que la doctrina jurisprudencial le reconoce ( Sentencias de 8 de marzo de 1988 , 7 de marzo de 1990 , 30 de enero de 1991 , 6 de julio de 1992 , 5 de julio 1993 , 22 de febrero de 1995 , 2 de diciembre de 1996 , 13 de mayo y 4 de julio de 1998 , 15 de junio y 16 de noviembre de 1999 ).

La transmisión de la propiedad con fines de seguridad, o 'venta en garantía ' es un negocio jurídico en que por modo indirecto, generalmente a través de una compraventa simulada, se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación, y no pueda pretenderse otra ilícita, como la de que, en caso de impago de la obligación, el fiduciario adquiera la propiedad de la cosa, pues se vulneraría la prohibición del pacto comisorio, revelándose la 'venta en garantía' como un negocio en fraude de ley ( artículo 6.4 del Código Civil .).

Las líneas maestras de la configuración de la transmisión o venta en garantía, en la doctrina jurisprudencial pueden resumirse así: 1. La transmisión en garantía es un negocio fiduciario, del tipo de la fiducia cum creditore. El fiduciante transmite la propiedad formal con el riesgo de que al adquirirla el fiduciario y figurar como tal frente a terceros, pueda éste vulnerar el pacto de fiducia transmitiéndola a su vez, estando los adquirentes del fiduciario protegidos en su adquisición en virtud de la eficacia de la apariencia jurídica, que protege las adquisiciones a título oneroso y de buena fe de quien en realidad no es propietario.

2. El fiduciario no se hace dueño real del objeto transmitido, salvo el juego del principio de la apariencia jurídica, sino que ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia. El pacto fiduciario lleva consigo esa retransmisión.

3. La falta de cumplimiento por el fiduciante de la obligación garantizada no convierte al fiduciario en propietario del objeto dado en garantía; la transmisión de la propiedad con este fin no es una compraventa sujeta a la condición del pago de la obligación; en tal caso, ha de proceder contra el fiduciante como cualquier acreedor, teniendo la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo.

También se ha declarado la ineficacia el negocio jurídico en supuestos de rescisión por lesión y en el caso de que el préstamo, en cuya garantía se transmite el inmueble fuera usurario, según la Ley de 23 de julio de 1908, cual fue el supuesto contemplado por la sentencia de 5 de julio de 1982, que declaró nula la compraventa por el carácter usurario del préstamo. Pero para la aplicación de la citada doctrina sobre la nulidad del préstamo es preciso la acreditación de la fiducia y de la aplicación de intereses usurarios.

Sin embargo, la parte actora no acredita la existencia de un pacto de fiducia ni plasmado documentalmente ni de carácter verbal, que acreditara que la intención de la firma de la compraventa con pacto de retroventa fuera la de concertar un préstamo con intereses, sin que hubiera realmente traspaso de la propiedad, y que además los intereses satisfechos fueran abusivos, ni tampoco que el pacto de retroventa se hubiera prorrogado con la firma del segundo de los contratos de alquiler, porque no se prueba la existencia de ningún indicio en tal sentido. Así en ningún momento se concreta cuál es el importe especifico de los intereses del supuesto préstamo para que pueda considerarse usurario, ni tampoco que el precio del inmueble estuviera por debajo de mercado cuando se adquirió por la empresa demandada, ni que Don Romulo y su madre pudieran vender la finca por otro importe y obtener un préstamo para pagar lo que debían de la hipoteca que habían constituido sobre la finca siendo en cierta medida inducidos por el hoy apelado a realizar la operación, alegaciones cuya prueba correspondía a la parte conforme a lo previsto en el artículo 217 de la LECV.

El relato de los hechos de la parte demandada, que fue ratificado en el acto del juicio por el legal representante de la parte compradora, explica cómo por una relación de cierta amistad y ante las dificultades de Don Romulo para pagar una hipoteca que había adquirido sobre un bien adquirido por herencia, Don Víctor y su mujer le avalan personalmente por exigencias de la entidad financiera, pero que tiempo después y viendo las dificultades de aquel y la imposibilidad de vender la vivienda en el mercado y de obtener crédito en plena crisis económica del país, llegan al acuerdo de adquirir el piso que entregándole 20.000 euros además del importe de lo que quedaba de pagar de la hipoteca, dando la oportunidad de recomprarlo por un precio mayor, y además de ocupar la vivienda mediante arrendamiento.

La parte actora en ningún momento acredita que el precio del inmueble fuera inferior al del mercado, mediante un prueba pericial, si se tiene en cuenta que la vivienda se encontraba formando parte de un indiviso en el Registro de la Propiedad, lo que es cierto que pudo desincentivar la compraventa del piso litigioso en el mercado, y además la parte actora no había pagado ni los gastaos de comunidad por importe de 6.000 euros ni tampoco los impuestos derivados de la aceptación de la herencia.

Por otro lado, es obvio que el precio dado a efectos fiscales como única prueba del valor de la vivienda no puede acreditar este, pues la valoración de efectos fiscales de la totalidad del inmueble porque esa valoración no sigue las normas de mercado, que depende de otras variables.

La traditido de la vivienda ( artículo 1462.2 del Código Civil) se produjo en el momento en que otorgó la escritura pública de compraventa, y el hecho de que durante unos meses los actores vivieran sin firmar un contrato de arrendamiento, y el resto del tiempo mediante unos contratos de arrendamiento, no prueba la existencia de ningún negocio fiduciario y de su prorroga diferente de los realizados entre las partes.

Por lo anterior tampoco se ha acreditado la existencia de ningún pacto comisiorio que haya sido cometido por la entidad demandada, sino que simplemente esta se limitó a comprar una vivienda, promover la división del edificio en régimen de comunidad, y a alquilarla, sin que se pruebe la existencia de una actividad de tipo financiero de dicha sociedad o de su legal representante en la concesión de préstamos a particulares u otras actividades financieras

TERCERO.- Motivos segundo y quinto del recurso. Inexistencia de valor de cosa juzgada de la sentencia dictada en un procedimiento de desahucio y costas. El artículo 447 de la LECV sobre el valor de la cosa juzgada de las sentencias de desahucio dispone que: 2. No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias.

Finalmente, procede la confirmación de la condena en costas en primera instancia, por no apreciarse la existencia de dudas de hecho o de derecho en el supuesto.



CUARTO.- Lo razonado en los anteriores ordinales nos lleva a desestimar íntegramente la apelación. Las costas de este recurso de apelación se imponen a la parte apelante por imperativo del artículo 398 y 394 de la LECV, con pérdida del depósito constituido para recurrir, según se establece en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª.

María Josefa Hijano Arcas en nombre y representación de D. Romulo y Dª. Carina contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª instancia nº 4 de Alcalá de Henares con fecha 17 de Diciembre de 2018, de la que el presente Rollo dimana, debemos CONFIRMARLA con expresa imposición de costas de apelación a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 de Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.