Sentencia CIVIL Nº 401/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 355/2019 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0230925
Recurso de Apelación 355/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 76/2018
APELANTE: D./Dña. Ernesto
PROCURADOR D./Dña. PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO
APELADO: D./Dña. Eusebio
PROCURADOR D./Dña. CARMEN GARCIA RUBIO
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET
En Madrid, a veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
76/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid a instancia de D. Ernesto apelante -
demandante, representado por el Procurador D. PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO contra D. Eusebio
apelado - demandado, representado por la Procuradora Dña. CARMEN GARCIA RUBIO; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23/04/2019.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 23/04/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que, desestimando la demanda formulada por D. Ernesto , representado por el Procurador de los Tribunales D. PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO y asistido de la Letrada DÑA ISABEL FRAILE BARCIA, contra D. Eusebio , representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA CARMEN GARCÍA RUBIO y asistido del Letrado D. JESÚS MARÍA ARANDA TERRADO, debo ABSOLVER y ABSUELVO al citado demandado de los hechos aducidos en la demanda, y con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada, en los términos de la presente.


PRIMERO.- En las presentes actuaciones, el propietario de la vivienda sita en el piso NUM000 , sometida al régimen de propiedad horizontal, formuló demanda frente al propietario de la vivienda sita en el NUM001 de la misma Comunidad. Solicita se le condene a retirar el muro y el tejado construido en el patio de la Comunidad que accede a su bajo, restituyéndolo a su estado original, con el apercibimiento de mandarlo hacer a su costa. Sustenta dichas pretensiones en que el demandado, sin el consentimiento de la Comunidad, ha construido un muro separando el espacio usado para su vivienda, respecto de la vivienda del NUM002 , así como un armario de obra y un tejadillo, para recoger y evitar que caigan posibles suciedades, situación que afirma ha denunciado ante el Ayuntamiento y ante la Comunidad, requiriendo también al demandado para que lo retirara, sin que por parte de éste se haya accedido a ello.

El demandado, se opuso a dichas pretensiones. Alega que las obras y estado actual de las mismas, existe desde hace más de 15 años; que el uso del patio corresponde exclusivamente a los propietarios de los bajos y que la Comunidad de propietarios les autorizó expresamente, a él y al propietario del NUM002 , para realizarlas.

La sentencia de primera instancia, tras rechazar la excepción de prescripción de la acción, desestimó la demanda. Considera que, aunque no se ha aportado acta de La Comunidad en el que conste acuerdo expreso autorizando las obras, las circunstancias concurrentes, determinan la aplicación al caso de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, en supuestos similares al presente, sobre el consentimiento tácito.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación el demandante. Sostiene que la sentencia incurre en error al interpretar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre el consentimiento tácito. Alega también que infringe el artículo 17.6 de la LPH, al no existir la unanimidad que en dicho precepto se exige para modificar las reglas contenidas en el título constitutivo, así como para realizar obras que afectan a elementos comunes. Entiende que la sentencia, al analizar el uso y acceso al patio, no tiene en cuenta lo informado por el perito designado judicialmente, que pone de manifiesto la discrepancia existente entre la realidad física y la que refleja el título constitutivo. Finalmente, impugna el pronunciamiento por el que se le imponen las costas procesales, por considerarlo improcedente y en todo caso, por entender concurren dudas de hecho y de derecho.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia, al considerarla ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Antes de analizar las cuestión de fondo respecto de la existencia de consentimiento por parte de la Comunidad de propietarios, que pudiera justificar la realización de las obras del muro, armario de obra y tejadillo en el patio comunitario, que se describen en la demanda, hemos de comenzar analizando las alegaciones que a lo largo del escrito de recurso se formulan respecto del uso y acceso al patio donde se realizaron tales obras, por cuanto ello afecta a lo que constituye objeto del procedimiento y por tanto, también al de esta segunda instancia y teniendo en cuenta que los principios dispositivo, de contradicción e igualdad de partes, exige que el mismo quede delimitado en la fase inicial o de alegaciones y prohíben la introducción de hechos respecto de lo que la parte contraria no ha podido defenderse, visto el contenido de la demanda y alegaciones formuladas en el acto de la Audiencia previa, entendemos acertada y ajustada a derecho las precisiones que en el fundamento de derecho segundo de la sentencia se hacen, respecto a que desde el inicio del procedimiento, el demandado admitió que el uso y disfrute exclusivo del patio, estaba atribuido a todos los propietarios de la viviendas sitas en el bajo del edificio ( no solo el del bajo aquí demandado), por lo que dicha cuestión, que además afectaría directamente a terceros propietarios no traídos al procedimiento, ni ha sido objeto de debate en primera instancia, ni puede por tanto serlo en ésta, con independencia de lo informado al respecto por el perito designado judicialmente, cuestión que además de exceder del cometido y función del perito, no era objeto del informe tal como se indica en su página 2.

Por lo que se refiere a la discordancia entre la realidad física y registral a que se refiere también el perito en su informe, conclusión que obtiene a la luz de lo reflejado en la nota simple informativa registral de la Vivienda del NUM001 , la misma tampoco puede ser tenida en consideración, por cuanto se obtiene sin analizar, ni tener en cuenta, lo que consta en el Título constitutivo de la Obra Nueva, ni los estatutos de la Comunidad de Propietarios y ser una cuestión sobre la que nada se indicó en la fase inicial de alegaciones.

En el mismo sentido, y como también señala la sentencia de primera instancia, la apertura de una puerta de acceso al patio no fue cuestionado en la demanda; es más se admite en su hecho tercero, que la vivienda del Bajo del aquí demandado tiene acceso al patio por la misma.



TERCERO.- No discutiéndose por las partes la realidad y alcance de las obras a que se refiere el litigio y no habiéndose aportado acta documentado, en el que se autorizase expresamente al demandado a la realización de las mismas, la controversia se centra en determinar si existen elementos de prueba suficientes para poder considerar que ha existido consentimiento válido, por parte de la Comunidad para su realización, para lo cual, como también señala la sentencia de primera instancia, hemos de partir de la doctrina establecida al respecto por el Tribunal Supremo, según la cual es válido, en situaciones como la aquí contemplada, apreciar su existencia cuando se dan las circunstancias precisas para apreciar la existencia de consentimiento tácito, en los términos que se indican en la sentencia de 28 de marzo de 2.012, cuyo análisis y aplicación al caso presente se realiza de manera acertada a nuestro entender, en la sentencia de primera instancia y que damos por reproducida sin necesidad de reiterarla. A lo allí indicado, cabría añadir lo que señala también el Tribunal Supremo, en la sentencia de14 de septiembre de 2.016 ( nº Rec 2422/2014), al indicar que, para apreciar tal situación y considerar existe un consentimiento con eficacia jurídica '.. corresponde estar a los hechos concretos para decidir si cabe ser apreciado como consentimiento tácito, es decir, como manifestación de una determinada voluntad, de manera que el problema no está en decidir si puede ser expresión de consentimiento, sino en determinar bajo qué condiciones debe aquél ser interpretado como tácita manifestación de ese consentimiento ( sentencias 135/2012, de 29 febrero y 171/2013, de 6 marzo , entre las más recientes).

También que 'los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables, declarando asimismo que solo pueden merecer esta consideración aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( sentencias de 27 de octubre 2005 y 15 de junio de 2007 )'.

Partiendo de lo indicado, es cierto que no se ha aportado documento, bien acta de Junta comunitaria u otro en el que de manera expresa se haya aprobado por unanimidad de los integrantes de la Comunidad de propietarios, la autorización de las obras aquí contempladas; ahora bien, ha quedado acreditado que las obras se realizaron hace más de 10 años, el perito lo fija, un período comprendido entre 10 a 16 años, y desde ese momento se ha mantenido la situación de hecho actualmente existente. Así mismo, el demandante era propietario de su vivienda y formaba parte de la Comunidad de propietarios en el momento en que tales obras se llevaron a cabo y aunque afirma haber efectuado numerosos requerimientos al demandado y no haber estado de acuerdo en ningún momento con la construcción de esos elementos, no aporta documento alguno que acredite tales requerimientos, constando tan sólo haber formulado denuncia ante el Ayuntamiento en el año 2.014, dirigida únicamente contra el aquí demandado y haber remitido una comunicación al Administrador de la Comunidad el 21 de enero de 2.015, en el que manifiesta su discrepancia por no hacerse constar en las actas sus requerimientos.

Los testigos que declararon en el acto del juicio manifestaron que el demandante se quejaba siempre de la construcción del muro, actitud obstruccionista que afirmaron adoptaba el demandante respecto de cualquier tipo de asuntos que se tratara en las Juntas, atribuyéndole un carácter conflictivo, que la propia dirección letrada del demandante admitió, si bien referido como ejercicio del derecho a discrepar que todo comunero tiene atribuido por ley. En todo caso, de ese legítimo derecho a discrepar, o comportamiento que de manera genérica se atribuye al demandante, no pueden extraerse las consecuencias que pretende el demandante, de haberse realizado las obras sin el consentimiento de la Comunidad, por cuanto siendo legítima esa discrepancia, la forma de articularla y dirimirla no puede quedar al arbitrio de ninguno de los comuneros, sino que debe articularse en la forma que legalmente establece la LPH para dilucidar las discrepancias que pudieran derivarse de las relaciones de vecindad que surgen en este tipo de propiedad y, la forma en que el demandante admite haberse opuesto a tales obras, no se ajusta a ello, al no ser la denuncia ante la autoridad municipal que consta haberse efectuado, ni los requerimientos individuales, de los que no se aporta prueba objetiva, la forma adecuada y prevista, para hacer valer los derechos que cualquier integrante de una Comunidad sometida al régimen de propiedad horizontal, entienda se han vulnerado, bien por la Comunidad o por cualquiera de los demás integrantes de la misma.

En este sentido, a pesar de que en la demanda se afirma promover el procedimiento sobre acción de propiedad horizontal por alteración de elementos comunes, sin contar para ello con la unanimidad exigida en la ley que regula este tipo de propiedad, el demandante, admitiendo la situación de hecho derivada de la realización de las obras, no ha aportado prueba de haber impugnado acuerdo alguno, o promover se adoptara expresamente abordando la situación y dicho comportamiento se ha mantenido durante un período de tiempo suficientemente prolongado, para poder deducir de ello, de manera lógica y razonable, la existencia del consentimiento comunitario que ampara y justifica la realización de las obras por el demandado y mantenimiento.

Por otro lado, se aprecia en el demandante un comportamiento poco coherente y acorde al deber de ajustarse a la buena fe que debe presidir estas relaciones de vecindad, al dirigir su acción frente a uno sólo de los comuneros que realizaron el muro que delimita el espacio atribuido a las dos viviendas de los bajos, cuando además de haber quedado acreditado que su construcción se realizó conjuntamente por los dos propietarios, su eliminación afectaría a los dos por igual. Admitido el uso exclusivo de dicho patio y no menoscabando ni impidiendo con ello el acceso de los demás comuneros cuando ello resultare necesario, es lógico y razonable efectuar dicha delimitación, siempre que con ello no se menoscabe el derecho de propiedad que sobre el mismo ostenta la Comunidad y ningún reclamación sobre ello se ha formulado por los órganos de representativos de ésta.

A la vista de lo anteriormente indicado, la conclusión que obtiene la Magistrada de primera instancia, de existir un consentimiento comunitario válido para amparar la realización de tales obras, entendemos es plenamente ajustada a derecho, por lo que no apreciamos que con ello la sentencia apelada incurra en las infracciones jurisprudenciales y legales que le atribuye el apelante.



CUARTO.- El motivo referido a las costas procesales debe rechazarse también, al ser de aplicación al caso el principio del vencimiento objetivo que con carácter general establece el artículo 394.1 de la LEC, sin que por otra parte se hayan aportado elemento de prueba o jurisprudencia suficiente para con base en ello apreciar la existencia de dudas de hecho o de derecho, que además deben ser serias o de cierta entidad, que justificaran la aplicación de la excepción que el mismo artículo señala para no aplicarlo. Dicha excepción, como tal debe ser de aplicación restrictiva y ni las partes alegaron nada al respecto en primera instancia, ni fueron apreciadas por la Magistrada que dictó la sentencia, por lo que no apreciamos exista base suficiente para admitirlas en esta segunda instancia.



QUINTO.- Al desestimarse el recurso, las causadas en esta alzada deben imponerse a la parte apelante, en aplicación del art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretándose igualmente la pérdida del depósito constituido para recurrir ante el Juzgado de Primera instancia, en base a lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Ernesto , contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2.019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de los de Madrid, en los autos de Juicio Ordinario número 76/2.018, la cual SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE.

Todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.