Sentencia CIVIL Nº 401/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1715/2017 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0019762
Recurso de Apelación 1715/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 99/2017
Demandante/Apelado: DON Tomás
Procurador: Don Vicente Ruigomez Muriedas
Demandada/Apelante: DOÑA Belinda
Procurador: Doña Mª Teresa Saiz Ferrer
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº 401/2019
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente
_____________________________________ /
En Madrid, a siete de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
Divorcio, bajo el nº 99/17, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, doña Belinda , representada por la Procurador doña Mª Teresa Saiz Ferrer.
De otra, como apelado, don Tomás , representado por el Procurador don Vicente Ruigomez Muriedas.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 12 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Con estimación parcial de la demanda formulada por el procurador D. VICENTE RUIGOMEZ MURIEDAS en nombre y representación de D. Tomás frente a Dña. Belinda representada por la procuradora Dña. MARIA TERESA SAIZ FERRER se declara el divorcio del matrimonio celebrado por D. Tomás y Dña. Belinda en Valencia el día 15 de noviembre de 2001 con los efectos legales inherentes sin pronunciamiento en costas y la adopción de las siguientes medidas: 1.- La atribución de la guardia y custodia de los hijos menores a la madre Dña. Belinda con la patria potestad compartida.

2.-. Se fija como régimen de visitas y comunicación de los menores con su progenitor D. Tomás : A- Durante el período escolar: 1) El padre estará en compañía de sus hijos los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que les reintegrará en el centro escolar. Si el fin de semana que corresponde al padre fuera 'puente escolar' o el viernes o el lunes fueran días festivos, el fin de semana será el comprendido desde la salida del colegio el último día lectivo hasta la entrada al colegio al siguiente día lectivo.

2) Los días intersemanales que sean festivos o no lectivos corresponderán a los progenitores con carácter rotativo, pudiendo estar D. Tomás con sus hijos aquellos que le correspondan desde las 11 horas hasta las 20 horas.

3) El padre llevará diariamente a sus hijos al colegio, tal como está haciendo desde que los cónyuges viven separados.

B- Durante los periodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa y Verano: 1) Durante las vacaciones escolares de Navidad el padre tendrá a los hijos consigo la mitad de dicho periodo, correspondiendo, a falta de otro acuerdo distinto entre los comparecientes, el primer periodo a la madre en los años pares y al padre en los impares.

El primer periodo de las vacaciones de Navidad será el comprendido desde las 11 horas del primer día de vacación escolar hasta las 20 horas de día 30 de diciembre. El segundo periodo será el comprendido desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 horas del último día de vacación escolar.

2) Durante las vacaciones escolares de Semana Santa, el padre tendrá a los hijos consigo la mitad de dicho periodo, correspondiendo, a falta de otro acuerdo distinto entre los comparecientes, el primer periodo a la madre en los años pares y al padre en los impares. Las vacaciones de Semana Santa serán las comprendidas desde las 11 horas del primer día de vacación escolar hasta las 20 horas del último día no lectivo.

3) Durante las vacaciones estivales el padre estará con los menores durante un mes completo, en caso de desacuerdo elegirá su mes la madre en los años impares y el padre los pares.

* El día del padre (19 de marzo) corresponderá siempre a D. Tomás de 10:00 a 20:00 y el día de la madre (primer domingo de mayo) a Dña. Belinda , con el mismo horario.

* En todos los casos los menores serán recogidos por el padre o por persona autorizada, en el centro escolar o en el domicilio del otro progenitor, según corresponda.

3.- El uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 de Madrid, se atribuye a los hijos y a la madre Dña. Belinda por quedar en su compañía.

4.- Se fija como pensión de alimentos a favor de cada hijo menor y a cargo del padre la cantidad de 1.500 euros mensuales, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual.

D. Tomás asumirá la totalidad de los gastos escolares y de formación de los hijos, así como la totalidad de los gastos extraordinarios.

5.- D. Tomás abonará durante el plazo de tres años desde la fecha del dictado de la sentencia en concepto de pensión compensatoria a Dña. Belinda 2.000 euros, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual.

6.- D. Tomás abonará el importe de los préstamos hipotecarios gananciales así como de los gastos inherentes a la propiedad de los inmuebles gananciales.

7.- No ha lugar a pronunciamiento sobre uso de la vivienda en la localidad de DIRECCION000 .

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 3459-0000-33-0771-16 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 3459-0000-33-0771-16.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Belinda , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Tomás , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado en concepto de pensión de alimentos el importe de 3000 € mensuales para cada uno de los hijos, la pensión compensatoria en el importe de 5000 € durante 10 años, debiendo el esposo abonar el 100% de los gastos de la vivienda, suministro, asistenta, jardinero y seguridad, incluyendo el concepto de gasto extraordinario la ropa, el calzado y los viajes de los menores.

Por último, solicita el reconocimiento de Litis expensa a cargo del esposo, dejando la fijación del importe a un momento posterior conforme a los criterios orientadores del ICAM.

Señala que el esposo ha afrontado, antes de la ruptura, elevados gastos por todos los conceptos, manifiesta que la esposa no tiene trabajo ni recursos económicos, indica el alto nivel de vida de la familia y de los hijos, se refiere a los muchos años de matrimonio y a la situación de falta de actividad laboral de la esposa, quien siempre dependió del esposo.

La parte apelada, así como el Ministerio Fiscal, han solicitado la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: La problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos se debe resolver conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil, pues dicho importe se debe ajustar a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia, en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, sea cual fuere la fuente de ingresos que se perciba por el progenitor que tiene la guarda de los hijos, de modo que se hace necesario analizar la situación laboral y económica del obligado a la prestación, los gastos que debe afrontar para su propia existencia, de alojamiento, etc., así como los gastos de los hijos, con especial referencia a los de orden escolar.

Consta acreditado que el matrimonio se contrajo el 15 de noviembre de 2001, del que nacieron dos hijos el día 2 de agosto del año 2004, contando la esposa con 44 años de edad actualmente.

La vivienda familiar tiene carácter ganancial y sobre dicho inmueble pesan dos hipotecas, a la sazón, con el Banco de Santander, 3969 € mensuales, y con el Banco de Sabadell, 1300 € mensuales.

La sentencia apelada ha acordado otorgar el uso de la vivienda a los hijos y a la esposa, siendo así que actualmente el esposo reside en otra vivienda, de su propiedad.

También cuenta el matrimonio con una segunda vivienda, en la isla de DIRECCION001 .

Los gastos escolares de los hijos, quienes cursan los estudios en el DIRECCION005 , ascienden a una media mensual de 1800 €.

Por su parte, la esposa no ha trabajado durante el matrimonio, se dedicó a la familia, si bien sí tuvo actividad laboral antes del matrimonio y ha sido administradora de dos sociedades que actualmente no tienen actividad alguna.

El esposo ejerce como alto directivo del grupo de DIRECCION002 , percibiendo ingresos de DIRECCION003 y DIRECCION004 , apareciendo retribuciones fijas y variables, más el bonus, fijándose un ingreso mensual de algo más de 21.000 € netos mensuales en 12 pagas.

También cuenta con el derecho de opción sobre acciones, seguro de vida, seguro médico, y retribuciones en especie, vehículo de empresa.

Si tenemos en consideración que el esposo debe afrontar 3000 € mensuales en concepto de pensión de alimentos, así como un gasto escolar mensual de 1800 € mensuales, el abono de la hipoteca por importe de 5269 € mensuales, además de abonar la pensión compensatoria en el importe de 2000 € mensuales, si, por otra parte, consideramos que la esposa tiene el uso de la vivienda familiar, aun aceptando que debe hacer frente a los gastos de mantenimiento de la vivienda, la Sala entiende ajustado a derecho el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión de alimentos en favor de los hijos, y por cuanto que el gasto escolar, que debe afrontar el esposo también forma parte del capítulo de los alimentos en favor de los hijos. No es posible atender a la pretensión planteada en relación a la obligación del esposo de abonar los gastos de la vivienda, suministro, asistenta, jardinero y seguridad, pues son gastos de mantenimiento que debe afrontar la esposa, y puesto que se ha establecido en concepto de alimentos el importe de 1500 € mensuales para cada uno de los hijos.

No es procedente incluir en el concepto del gasto extraordinario el capítulo de ropa, calzado, y puesto que conviene precisar que el gasto extraordinario, según reiterada doctrina y jurisprudencia, es aquel que no tiene periodicidad prefijada en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible de previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, se puede prescindir sin menoscabo para dicho alimentista.

En este sentido, los gastos más frecuentes, incluidos en la excepcionalidad, vienen referidos a los de carácter médico, clínico, farmacéutico de elevado coste, tratamientos médicos, psiquiátricos, psicológicos, de rehabilitación, de material que exige la salud o integridad física de los hijos, y también gastos relacionados con la formación académica o cultural, viajes de alto coste, etc., afectantes a los hijos, lo cual exige, generalmente, a falta de pacto en contrario, acuerdo entre los progenitores.

También es preciso señalar que existen gastos extraordinarios que pueden ser urgentes y necesarios, relacionados habitualmente con la salud de los hijos, en orden a la posibilidad de dar lugar, en tales supuestos, a la viabilidad de la reclamación de los mismos, aún sin la necesidad de la previa autorización o comunicación, o consentimiento, del otro progenitor.

En este sentido, el gasto de ropa y calzado entra en el ámbito del concepto ordinario de la pensión de alimentos.

En relación a los gastos de viaje, y también aquellos otros sobre gastos extraordinarios, si no existiera acuerdo al respecto se deberá acudir al cauce procesal prevenido en el artículo 776-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



TERCERO: La pensión compensatoria establecida en el artículo 97 del Código Civil constituye un beneficio económico que se reconoce en favor del cónyuge cuya separación, nulidad o divorcio causa un desequilibrio teniendo en cuenta el estatus económico mantenido durante el matrimonio, si bien es necesario aclarar que en ningún caso constituye un mecanismo igualador de economías dispares, ni tampoco cabe su presunción, sino que es necesario su demostración por los medios admitidos en derecho.

Así las cosas, sólo se reconoce en aquellos supuestos en los que la ruptura personal provoca en uno de ellos una insolvencia tal que hacen imposible la subsistencia y la autonomía económica para vivir ya de modo independiente sin necesidad de ayudas de terceros.

En este sentido, por el contrario, en aquellos supuestos en los que tal derecho se reclama por quien cuenta con cualificación profesional, capacidad laboral, medios económicos propios, posibilidades laborales inmediatas, etc., obteniendo suficientes ingresos en la actualidad para su propia subsistencia, y no obstante la posibilidad de que los medios económicos del otro cónyuge sean superiores, en estos supuestos no es posible reconocer tal derecho.

Antes bien, si la ruptura genera en uno de los cónyuges un empobrecimiento inmediato y claro, por carencia de cualificación profesional, de trabajo, de medios económicos, de patrimonio, demostrando la dedicación a la familia y a los hijos durante la vigencia del matrimonio, en estos supuestos si será posible reconocer tal derecho, en la medida que la situación del otro cónyuge, en el ámbito laboral y económico, permita aportar tal ayuda económica por la vía de la pensión compensatoria.

Siguiendo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, sentencia de 10 de febrero de 2005, 28 de abril de 2005 y del 9 de octubre de 2008, conviene recordar que aun siendo cierto que el artículo 97 del Código Civil no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino que la razón del precepto es restablecer un desequilibrio que puede ser coyuntural, la pensión compensatoria aporta un marco que puede hacer posible o contribuir a la readaptación, siendo necesario colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, y aun reconociendo que el matrimonio no crea un derecho a percibir una pensión vitalicia, salvo acuerdo al respecto, pues tal derecho tiene carácter relativo, personal y condicionable, y sólo se justifica la temporalización cuando desempeña una función instrumental, de estimulación o incentivo indiscutible para el preceptor, en orden a obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica, entendida como posibilidad de desenvolverse autónomamente y, en concreto, de encontrar pronto una colocación laboral o profesional, pues de este modo se evita la pasividad en la mejora de la situación económica, o la inactividad del cónyuge acreedor, en orden a obtener una ocupación suficientemente remunerada, y por cuanto que así se potencia, con la temporalización el afán de reciclaje y reinserción en el mundo laboral.

Dicho lo que antecede, los anteriores argumentos expuestos y en orden a detallar la situación profesional, laboral y económica de los cónyuges, así como la referencia a los gastos que debe afrontar el esposo, sirven para ratificar ahora la cuantía de la pensión compensatoria que viene establecida en la sentencia apelada, sin que haya necesidad de repetir las diversas cargas económicas que debe afrontar este último.

Partiendo de la base de que la esposa está de acuerdo con la limitación temporal del derecho a la pensión compensatoria, y teniendo en cuenta que aquélla está en posibilidad de incorporarse al mercado laboral, tampoco se estima aquella otra pretensión en relación a la ampliación del límite temporal del derecho a la pensión compensatoria, entendiendo que el plazo de los tres años es suficiente para qué la esposa pueda gestionar su incorporación al mercado laboral.

Por último, y habida cuenta de lo establecido en el artículo 218 y en el artículo 219.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la genérica petición planteada por la recurrente en relación a la pretensión sobre Litis expensa impide a la Sala estimar este motivo del recurso.



CUARTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dado el sentido de la presente resolución, y teniendo en cuenta la especial naturaleza del objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Mª Teresa Saiz Ferrer, en nombre y representación de doña Belinda , contra la sentencia dictada en fecha 12 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, en autos de Divorcio nº 99/17, seguidos a instancia de don Tomás contra la antes citada, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1715-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe