Sentencia CIVIL Nº 401/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 101/2019 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00401/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
-
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32069 41 1 2018 0000118
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000101 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de RIBADAVIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000113 /2018
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: LETICIA MARIA DOMINGUEZ FORTES
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Sofía
Procurador: JOSE MERENS RIBAO
Abogado: JOSE CARLOS HERMELO FERNANDEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 401
En la ciudad de Ourense a cuatro de noviembre de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Ribadavia, seguidos con el n.º 113/18,
rollo de apelación núm. 101/19, entre partes, como apelante Abanca Corporación Bancaria SA, representado
por la procuradora D.ª Leticia Domínguez Fortes, bajo la dirección del letrado D. Fernando Varela Borreguero
y, como apelada, D.ª Sofía , representada por el procurador D. José Merens Ribao, bajo la dirección del
letrado D. José Carlos Hermelo Fernández.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª María José González Movilla .

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Ribadavia, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 9 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMO la demanda interpuesta por D.ª Sofía , contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., Y DECLARO LA NULIDAD de: -Orden de compra de Obligaciones Subordinadas Caixanova concepto Obl Sub Caixanova NUM000 , de fecha 16 de diciembre de 2009, de 50.000€ de valor nominal.

- Orden de compra de Obligaciones Subordinadas Caixanova concepto Obl Caixanova NUM001 , de fecha 19 de mayo de 2010, de 1806'94€ de valor nominal.

- Orden de compra de Obligaciones Subordinadas Caixanova concepto Obl Caixanova NUM001 , de fecha 19 de mayo de 2010, de 180694€ de valor nominal.

- Orden de compra de Obligaciones Subordinadas Caixanova concepto Obl Caixanova NUM001 , de fecha 19 de mayo de 2010, de 1204'63€ de valor nominal.

- Orden de compra de Obligaciones Subordinadas concepto Obl Caixanova NUM002 , de fecha de 2010, de 1204'27€ de valor nominal.

- Orden de compra de Obligaciones Subordinadas concepto Obl Caixanova NUM002 , de fecha de 2010, de 3913'88€ de valor nominal - Orden de compra de Obligaciones Subordinadas concepto Obl Caixanova NUM002 , de fecha de 2010, de 602#13€ de valor nominal.

- Orden de compra de Obligaciones Subordinadas concepto Obl Caixanova NUM002 , de fecha de 2010, de 602#13€ de valor nominal.

- Orden de compra de Obligaciones Subordinadas concepto Obl Caixanova NUM002 , de fecha de 2010, de 602'13€ de valor nominal.

- Orden de compra de Obligaciones Subordinadas concepto Obl Caixanova NUM003 , de fecha de 2010, de 1204'53€ de valor nominal.

- Orden de compra de Obligaciones Subordinadas concepto Obl Caixanova NUM003 , de fecha de 2010, de 6022#69€ de valor nominal.

- Orden de compra de Obligaciones Subordinadas concepto Obl Caixanova NUM003 , de fecha de 2010, de 32522#56€ de valor nominal.

- Orden de compra de Obligaciones Subordinadas concepto Obi Caixanova NUM003 , de fecha de 2010, de 602'26€ de valor nominal.

- Orden de compra de Participaciones Preferentes concepto NUM004 , de fecha 19 de mayo de 2010, de 3039'53€ de valor nominal.

Todo ello, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones derivadas de ésta, en los términos previstos en el Fundamento Jurídico Cuarto de esta Resolución.

Se condena a la demandada al pago de las costas procesales'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Abanca Corporación Bancaria SA recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante doña Sofía ejercita en este procedimiento frente a la entidad Abanca Corporación Bancaria acción de nulidad de los contratos en virtud de los que, en fechas 16 de diciembre de 2009, 19 de mayo de 2010 y 21 de mayo de 2010, adquirió obligaciones subordinadas y participaciones preferentes de la entidad Caixanova, por un importe total de 105.134,62 euros. Se indica en la demanda que la actora tenía plena confianza en el personal de la sucursal de Ribadavia, de la entidad bancaria, quienes sin informarla y sin haber firmado orden alguna al efecto adquirieron en su nombre los productos indicados, de los que únicamente pudo recuperar tras la venta de las acciones en que los títulos se convirtieron 80.860,96 euros, reclamando la suma restante 24.273,66 euros, como consecuencia de la nulidad de las operaciones.

La entidad demandada se opuso a la demanda alegando que los contratos fueron suscritos por la actora, tras ser debidamente informada de las características de los productos y del riesgo asumido por su adquisición.

En la sentencia dictada en primera instancia se estimó la demanda declarando la nulidad de pleno derecho de los contratos suscritos por falta de uno de los requisitos exigidos en el artículo 1261 del CC, el consentimiento, pues la actora no fue debidamente informada del tipo de producto adquirido y de sus riesgos, debiendo entenderse así que no prestó consentimiento alguno. Y como consecuencia de dicha declaración se ordenó a las partes restituirse recíprocamente las prestaciones derivadas del contrato, esto es, la entidad bancaria debería devolver a la actora la cantidad de 24.273,66 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de las diferentes órdenes de compra y la demandante debería reintegrar a la entidad los rendimientos obtenidos de los productos adquiridos más los intereses legales devengados desde la fecha de su recepción.

Frente a dicha resolución se interpone por la entidad bancaria el presente recurso de apelación alegando la imposibilidad de apreciar la nulidad absoluta al existir el consentimiento de la actora en la contratación y la imposibilidad también de apreciar la anulabilidad del contrato pues no fue la acción ejercitada en la demanda y, además, habría caducado.

La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En la sentencia dictada en la instancia se declaró la nulidad de pleno derecho del contrato de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas objeto de litigio por ausencia absoluta de consentimiento, pues la actora no tuvo conocimiento del producto en que se invertían sus ahorros, acogiéndose el planteamiento de la demanda. La entidad demandada pretende la revocación de la sentencia alegando que la pretensión se basa en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1265 y siguientes del Código Civil y del artículo 1301 del mismo texto legal, que determinaría, no la nulidad absoluta, sino la anulabilidad del contrato, entendiendo que aunque no hubiera orden de suscripción de la adquisición de los productos, la previa existencia de un contrato de gestión de valores y la percepción, sin objeción alguna, de sus rendimientos, permitían aseverar la existencia de consentimiento contractual en la operación.

El motivo no puede ser acogido. Entre los grados de invalidez de los contratos se distingue la denominada nulidad radical o absoluta y la anulabilidad o nulidad relativa.

La nulidad radical o absoluta de un contrato se produce cuando falta alguno de los elementos esenciales del mismo, que se contienen en el artículo 1261 del Código Civil (consentimiento, objeto y causa); pudiendo también concurrir cuando, pese a existir el consentimiento de los contratantes, el objeto sobre el que recae el contrato y la causa del mismo, se ha celebrado con oposición a las leyes imperativas o prohibitivas, cuya infracción determina su ineficacia, conforme al artículo 6.3 del Código Civil.

La nulidad relativa se produce cuando, existiendo consentimiento, objeto y causa, y no siendo contrario a ninguna norma imperativa o prohibitiva, existen vicios del consentimiento como error, dolo o intimidación; o uno de los contratantes no tiene la necesaria capacidad de obrar; o la causa es falsa.

El Código Civil no contiene una regulación sistemática de la nulidad radical o absoluta, se suele asimilar a la inexistencia. El término 'nulidad' que figura en la rúbrica del Capítulo IV, del Título II del Libro IV, en los artículos 1300 a 1302, se refiere únicamente a los supuestos de nulidad relativa o anulabilidad, según se deduce del hecho de que el primero de dichos preceptos parte de la base de que los contratos que pueden ser anulados a través del ejercicio de la acción que se regula en los otros dos son aquellos 'en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261'.

La necesidad de diferenciar ambas clases de nulidad es esencial porque según se trate de una u otra acción (la de nulidad absoluta o anulabilidad), las consecuencias son diferentes: a) En cuanto a la prescripción o caducidad: la acción de anulabilidad prescribe a los cuatro años, según establece el artículo 1301 del Código Civil, mientras que la acción nulidad radical es imprescriptible.

b) En cuanto a la legitimación: la acción de anulabilidad solo puede invocarla el obligado principal o secundariamente en el contrato; la acción de nulidad radical puede ejercitarla cualquier tercero perjudicado por el contrato, pudiendo apreciarse incluso de oficio por los Tribunales la ineficacia o inexistencia de los actos radicalmente nulos.

c) En lo referente a la subsanabilidad: el contrato anulable puede ser convalidado mediante la confirmación ( artículo 1310 del CC), pues es una invalidez dirigida a la protección de un determinado sujeto, que es quien puede alegarla y optar por la convalidación; el acto radicalmente nulo no puede ser sanado ni convalidado.

d) En cuanto a la forma de invocarla: la petición de nulidad relativa de un contrato por regla general, salvo supuestos excepcionalmente admitidos, solo puede ser ejercitada por vía de acción; la nulidad radical puede aducirse por vía de acción y también, como mera excepción.

Pues bien, la demandante doña Sofía era cliente de la entidad demandada, concretamente de la sucursal de Ribadavia, confiando plenamente en el personal de la entidad en la gestión de sus cuentas bancarias. Hallándose ausente en el extranjero, en base a un contrato de depósito y administración de valores suscrito en su nombre, por su padre, según la documentación contable de la entidad, pero sin que conste conocimiento de la cliente, ni de su padre, ni documento contractual al efecto figura la suscripción a su nombre de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de la entidad Caixanova, cuyos rendimientos fueron abonándose en la cuenta de la demandante, no constando ni orden de compra ni ningún otro documento de formalización de la operación.

Es un hecho probado que no consta en modo alguno que la actora prestara consentimiento expreso para la suscripción de los productos financieros objeto del procedimiento. La apertura de la cuenta de valores, único documento en el que consta el consentimiento de la actora aunque prestado por su padre, no autorizaba por sí sola la suscripción de otros productos sin intervención de la cliente, sino que era un contrato marco que debía ir desarrollándose en una serie de operaciones particulares. Ese contrato marco no bastaba para que la entidad financiera pudiera comprar títulos o valores en nombre de la cliente, siendo necesario un consentimiento posterior de la misma para cada operación concreta, que no consta en modo alguno en este caso, por lo que falta uno de los elementos esenciales para la propia existencia del contrato, conforme al artículo 1261 del Código Civil. No puede entenderse, como alega la entidad bancaria, que hubo un conocimiento ulterior por parte de la actora de la existencia de los contratos u órdenes de adquisición, una vez que comenzó a recibir en su cuenta los abonos de los cupones de las obligaciones subordinadas y los intereses de las participaciones preferentes asignadas por la entidad financiera a su nombre, pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2015 'tratándose de nulidad radical (inexistencia) no cabe confirmación o convalidación posterior del contrato. Siendo doctrina reiterada de esta Sala que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios ( Sentencias de 11 de diciembre de 1986, 7 de enero de 1993, 3 de mayo de 1995, 21 de enero y 26 de julio de 2000, 1 de febrero y 21 de diciembre de 2002 y 16 de febrero de 2012, entre otras muchas). Como recuerda la Sentencia 187/2015, de 7 de abril '[I] la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7 CC, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado... la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad'.

Y continua 'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.

En consecuencia, ante la absoluta falta de consentimiento por parte del cliente, debe declararse radicalmente nulo el contrato de comercialización o adquisición de obligaciones subordinadas'.

Por tanto, y no pudiendo acogerse tampoco el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción puesto que, como se ha dicho, tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible y no caduca ( STS 25 de marzo de 2013), la sentencia debe ser confirmada, desestimándose el recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Abanca Corporación Bancaria SA contra la sentencia, de fecha 9 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Ribadavia en juicio ordinario n.º 113/18, rollo de apelación núm. 101/19, que, consecuentemente se confirma en su integridad, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.